论限制著作权制度中的合理使用-巨人网络通讯

为促进科学技术和文化的发展，平衡作者个人与社会公众之间的利益关系，各国的著作权法在授予作者一定的专有权利时，往往又对这些权利进行适当的限制，其中之一就是允许“合理使用”。

所谓“合理使用”是指在法定的条件下，使用取得著作权的作品，可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬。例如，为个人使用、为科学研究或教学目的而少量复制享有著作权的作品，为了新闻报道、评论目的而适当引用享有著作权的作品，图书馆、档案馆等为馆藏目的而复制享有著作权的作品，等等。当然，作者的人身权利必须得到尊重，如应当指明所使用的作品名称、作者姓名等。这些合理使用的情况几乎为所有国家著作权法所接受，我国《著作权法》也有类似的规定，该法第22条具体规定了12种合理使用的情况，如第6种情况是允许“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。第22条的最后还指出：“以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制”。

很显然，根据这个规定，并非凡是为教学、科研等目的而使用享有著作权的作品，都是属于“合理使用”。只有符合法定条件的使用，才能算“合理”，才能受到法律保护。而且，对于法定条件的内涵，不可作扩大的解释。否则，作者的著作权就难以得到有效的保护，这违背了《著作权法》的立法宗旨，当然也不符合规定“合理使用”的目的。因此，必须明确提出：对“合理使用”进行适当的限制。

一、使用的作品必须是已发表的

纵观我国《著作权法》规定的12种“合理使用”情况，可以发现有9种明确使用了“已经发表”这～用语，其余3种也隐含了“已经发表”或“公开”的意思。这就是说，按我国《著作权法》的规定，“合理使用”的作品必须是已经发表的。使用他人未发表的作品，不论使用的情况如何，也不能作为“合理使用”来对待。

外国关于“合理使用”的规定，有的是在著作权法中明确规定某些情况下仅限于已发表作品，如日本；有的则未在著作权法中作出规定，但却在判例中肯定了合理使用的作品必须是已发表的，如美国最高法院关于哈伯诉《国家产业》杂志(Harper and RowV．Nation Enterprises)一案的判决o①

为什么“合理使用”的作品必须是已经发表的呢?一方面，“发表权”是作者人身权利中最重要的～项权利，它指的是只有作者才有权决定其作品是否发表、何时发表以及以何种方式发表等。我国《著作权法》第10条将发表权明确列入了著作权的内容。另一方面，作为对作者权利进行限制的一种方式——“合理使用”，限制的主要是财产权利，如果连作者的发表权也予以限制，那就偏离了《著作权法》的宗旨，还有什么“合理”可言呢?因此，我国《著作权法》特别强调，“合理使用”的作品必须是已经发表的。未经许可，使用他人未发表的作品，不论使用目的、使用方式和使用数量如何，均侵害了作者的发表权，属我国《著作权法》第45条规定的侵权行为之一，应当根据情节轻重程度，承担相应的民事责任。

二、使用的目的应当是非营利性的

如上所述，规定“合理使用”的宗旨之一，就是限制作者行使其专有的财产权利。但是，如果允许他人利用这种限制作为手段来谋取物质上的利益，则无论对作者还是对社会公众来讲，这种限制难免失之“合理”。因此，在论及“合理使用”时，往往都隐含着这样一个前提，即使用的目的不是营利性的，否则应按侵权论处。

外国著作权法中，不少都明确规定“合理使用”不得以营利为目的。如美国著作权法第107条规定，确定是否合理使用，要考虑的因素之一就是使用的目的和性质，即是否是商业性和以营利为目的。日本著作权法关于“合理作用”的规定中，大多明确提出了不以营利为目的或非营利性。我国《著作权法》虽然没有这样明确规定，但从该法第22条的规定来看，均不是以营利为目的的。

然而，分清是否以营利为目的，在实践中并不是件容易的事。例如判断学校课堂教学中的使用是否以营利为目的，首先就要划定“学校课堂教学”的范围。有人认为，采取“面对面”教学方式的才属“学校课堂教学”。但事实上很多当属“学校课堂教学”的却未必是“面对面”的，尤其是电化教育的发展和普及，使得原来属于“面对面”的，现在却不是，更多的则是“面对面”的与非“面对面”的兼而有之。另一方面，有些采取“面对面”教学方式的，又显然不能划归“学校课堂教学”。因此，如果“学校课堂教学”的范围不明，将非学校课堂教学作为学校课堂教学来对待，则势必要混淆合理使用与非法使用的界限。其次，要分清学校课堂教学是否具有营利性。也有人认为，学校课堂教学都是非营利性的，其实不尽然。在我国目前的办学形式中，学校既有公办的，也有私立的；经费来源有的是靠国家的拨款，有的是靠学生交纳的学费，有的是靠委托培养单位提供的培养费，还有的是靠集资或捐款，而更多的则是上述几种形式兼而有之。可以肯定，存在以营利为目的的“学校课堂教学”，不过大多数情况却很可能是营利与非营利交织在一起。判断科学研究中的使用是否合理，也存在类似的问题。这样，给区分“合理使用”与非法使用无疑造成了困难，对于作者个人来讲更是如此。因此，笔者认为，在这种情况下，如果出现了纠纷，仲裁机构或法院应当从保护作者的权益出发，可以要求使用者提供非营利性使用的证据。如果使用者不能提供这种证据或者所提供的证据仍不足以证明其不是以营利为目的，则也要本着有利于作者的原则，按以营利为目的的使用论处。

三、使用的数量应当是合理的

即使使用的目的是非营利性的，使用的作品也是已经发表的，这种使用也还未必是“合理使用”。例如，某教授编著的《大学基础英语》一书正式出版后，许多大学将其作为教材使用。其中有一所大学，每年招收近三千名新生，连续数年均采用这本书作为教材。不过，使用的是该校印刷厂翻印的复制品，而不是原版的。该大学认为这是合法行为，理由是：为教学目的允许“合理使用”。而这种观点竟得到有关法院的确认。本来明显是不合理的使用竟然被视为“合理使用”，原因何在?这主要是忽略了使用数量的限制。

各国关于“合理使用”的规定中，原则上是有使用数量限制的，有的具体规定了使用的数量限制，有的则以“适当引用”、“少量复制”、“合理复制”、“合理数量”等用语来表达这种限制。然而，怎样的数量才算“适当”、“合理”呢?笔者认为，只有针对所使用作品的性质、使用方式等来谈论这个问题，才显得有意义。

同一种使用方式，如果所使用作品的性质不同，其数量限制也应有所不同。例如，为介绍、评论目的而引用他人已经发表的作品，如果所引用的是一件美术作品或摄影作品，则引用整件作品可能也属“适当”；但若引用的是文字作品，即使引用的数量只达被引用作品的一半，则根据许多国家的规定，这种引用很难被认为是“适当”的。又如，英国有人认为，为个人学习目的，复制一份文字作品是属合理的，但复制一份音像制品则不属合理范畴。再如，为学校课堂教学目的，复制五份文字作品可能是合理的，但对于电视教学片，即使复制一份也很可能是非法的。

使用同样性质的作品，如果使用的方式不同，其数量限制也有所不同。以“复制”和“引用”为例，在许多情况下，完整地复制一份文字作品是合理的，但引用整篇文字作品通常是显属不当。

我国《著作权法》对使用数量没有作出具体规定，相信在有关的配套法规中将会对此作出明确的规定。

四、复制的作品必须是市场上脱销的

在有些涉及复制的“合理使用”中，即使符合上述三种限制条件，其合理性仍很难让人接受。试看下列三种情况。

情况一：为科学研究目的，少量复制已经发表的作品，供科研人员使用，并不得出版

这条“合理使用”的规定，应该说条件是够严格的。但是，考虑到科学作品的使用面本来就比较窄，尤其对于某些专业性很强的科学作品，全国只有很有限的科研人员使用，如果还允许每人复制一份供自己使用，那么出版的科学作品能售出去的就少得可怜。这样，作者的权益怎能保证，又有哪家出版社愿意出版这类作品，科学作品出版难的情况何时才能改变?然而，绝对禁止这种复制显然又不利于科学文化的发展。因此，对这种“合理使用”还应增加其他限制。

情况二：图书馆、档案馆、博物馆等为了陈列或保存的需要少量复制已发表的作品

就每一“馆”来讲，复制的量是少的，甚至只是一份。但考虑到我国有这样的馆的数量，复制的量就很可观了。如全国县级以上图书馆以及相应规模以上的学校图书馆等，就不下一万个。允许这种复制，无疑会给作者或出版者造成巨大的经济损失，难怪英国朗曼公司版权部主任欧文先生在华讲学时表示，他对中国《著作权法》这方面的规定甚感忧虑。但取消这种复制同样是行不通的，关键在于增加限制条件。

情况三：为学校课堂教学目的少量复制已发表的作品，并不得出版

有人认为，这里的“少量复制”，是指“复制数量不超过课堂中的学生人数”的复制。如果按此解释，上文中提到的《大学基础英语》一书的复制也属合理，这显然是不能成立的。因此，仍要增加限制。

那么，究竟还要增加什么样的限制才能使上述情况下的使用变得真正合理呢?笔者认为，规定“复制的作品必须是市场上脱销的”，就可达到上述目的。

也就是说，在使用者能够购买到“原版”作品时，原则上不许复制，哪怕复制的份数很少也不行。这主要是针对复制对市场销售影响方面来考虑的，美国著作权法第107条也有类似的考虑。有的国家如原联邦德国则规定，“合理复制”的作品必须是出版了若干年的，以此来减少复制对市场销售的影响。我国《著作权法》在这方面没有作出规定。

既然限制“复制的作品必须是市场上脱销的”，那么如何认定“市场脱销”呢?笔者认为，如果当地书店没有销售，并且该作品的出版单位或者作者也不能提供购买该作品的线索时，才能认为该作品在市场上已脱销。这样，在满足前三个条件的前提下，才可少量复制，并且一旦市场上有售，就应停止复制。

有人认为，如果对复制方式进行限制，比如只许静电复印不准以机械印刷方式复制，也可达到同样的限制目的。其理由是：若复制成本过高，就不如购买原版合算，谁还会去复制呢?笔者认为，这种限制方式对情况三或许有点作用，但对其他情况就不行了。对作品进行复制，有些人是不计成本的，尤其是动用公款复制的情况下更是如此。另一方面，随着复制技术的发展，复制成本越来越低，有时甚至低到可以忽略不计，如计算机软件的复制。在这种情况下复制方式的限制就显得无能为力了。

“复制的作品必须是市场上脱销的”这一限制，符合我国《著作权法》的宗旨，建议有关部门在制定与《著作权法》相配套的法规中作出相应的规定，司法部门也应将其用于审判实践，使“合理使用”尽可能合理。

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