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对农民权的法学分析

任何一种权利的实现必须达致某种利益的平衡，寻找到各方利益的交汇点。在这里，维持公共利益与私人利益之间、发达国家与发展中国家之间的利益平衡是农民权实现的基础，也是本文立论的基础。同时，尽可能将抽象的概念变成具有可操作性的具体权利，是本文分析农民权的另一参照标尺。

I．农民权的性质

谈到农民权的性质，一种流行的观点认为：农民权是一种道义上或政治上的权利，而不能将其视为一种知识产权性质的权利。例如，有人认为“农民权更多地大致是一种道德义务，并且事实上并不十分明确如何去实际操作它”；①“农民权可以被认为是对知识产权的平衡，但它并不具有后者的基本性质，特别是排他性权利的授予。由于农民权的原理、目标和内容与知识产权有着本质的不同，因此不能将其纳入到知识产权体系中来”②持这种观点的人坚持认为农民权与现代知识产权相去甚远，不符合知识产权保护的要求，其理由主要是：

第一，农民权是一种群体性的权利，是农民群体智慧和汗水的结晶。其权利主体难以确定；

第二，作为农民权客体的植物遗传资源和相关传统知识大多已处于公有领域，很多已被世界各国广泛交流和应用；

第三，农民权主要源自于历代农民过去的贡献，无论是遗传资源还是相关传统知识都是历史的遗产，而知识产权制度的目标则在于激励创新。

在WTO新一轮谈判最近对TRIPS 27．3(b)条的重新审议中，欧盟代表坚持认为：“从广义上讲，农民权并未直接涉及知识产权的保护主题，知识产权的主要目标是鼓励创新，而农民权更多地是对农业社区一种回溯性的补偿，是基于其过去在培育农业生物多样性过程中所扮演的角色而产生的。虽然在某些方面涉及到传统知识，但农民权的外延太过宽泛，难以通过TRIPS理事会来处理，它更应该由其他组织，特别是FAO加以解决。”①学者Stephen．B．Brush也认为：“农民权不应当用作使作物遗传资源商业化或产生排他性地许可的工具。与既存的知识产权相对立，农民权未被授权针对某一特定的植物品种或某类植物或者对特定的农民提供报酬。”②

上述观点十分流行而且初看起来似乎也很有道理，但是深入剖析之，它却未必成立。

第一，农民权的确是一种群体性的权利，但群体性的权利未必不能成为知识产权，地理标志就是活生生的先例。TRIPS中的第22条把地理标志与商标、专利、版权并列，作为一项独立的知识产权加以保护。地理标志一般不为某个特定主体所有，其权利主体是不特定的群体。另外，农民权的实际权利主体难以确定也是事实，但它可以通过设定法律形式上的主体(例如国家或是国际组织)变通解决。

第二，虽然相当一部分遗传资源和相关传统知识已进入公有领域，但我们仍然可以找出其历史线索对其进行甄别、鉴定并进行登记，因为有丰富的历史资料可供查询。当然，这一工作的工作量将是巨大的。

第三，认为知识产权制度只应激励创新而不应关涉历史的遗产观点更显得陈旧。例如，地理标志就主要是基于历史遗产形成的。几百年来，知识产权制度并不是一成不变的，它随着社会的变化被不断地调整。如果真正尊重农民权的话，知识产权制度的现有标准不足以成为阻碍其实现的理由。在笔者看来，农民权与基因专利权或植物育种者权在本质上并没有什么不同，同样具有知识产权无形性、可复制性的特点。至于专有性，它也可以通过一定的法律设计加以实现。因此，农民权在性质上完全可以被视为一种新型知识产权。退一步讲，如果有人认为这对已有几百年历史的传统知识产权制度的挑战太大的话，那么它即使不被视为一种知识产权，至少也应被看作类似于知识产权的专有性的财产权。只要受农民权保护的遗传资源和相关传统知识构成了专利或植物新品种的基础，那么农民权就理应成为相关专利权或植物育种者权的在先权利。

对农民权性质的界定关系到农民权的主体如何参与相关知识产权的利益分享。如果农民权只是被视为一种道义上的抽象权利，那么它极有可能变成空中楼阁，这是发展中国家所不能接受的。如果农民权被视作一种知识产权性质的权利，那么那些利用了传统遗传资源和相关传统知识的专利权人、植物新品种权人就必须承认农民权的在先权利，并与之按某种方式分享商业利益。这是西方发达国家不愿看到的，也是一些学者竭力将农民权与知识产权截然分开的真正原因。以现有的知识产权制度规则来否认农民权的知识产权性质，不仅不合时宜，而且自相矛盾。随着科学技术和社会经济的发展，知识产权制度也在不断地作出调整。还是以地理标志为例，其权利主体的群体性和不确定性、遗产性以及产生与保护期限的不确定性与农民权均十分相似。地理标志之所以被纳入TRIPS，主要是欧共体，尤其是法国出于自身利益积极推动的结果，TRIPS中甚至还专门对葡萄酒和烈性酒的地理标志进行额外保护(法国是世界葡萄酒生产大国)。因此有人认为“从某种程度上说，地理标志是TRIPS中留下的一个‘欧共体标记”’。①如果说农民权与地理标志有什么不同的话，那么不同之处仅仅在于此次推动实现农民权的不是欧洲发达国家而是发展中国家。

综上所述，笔者认为农民权应作为一种知识产权性质的权利．是一种专有性的财产权。它产生于农民对于传统粮食和农业植物遗传资源及相关传统知识的贡献。任何利用这些传统粮食和农业植物遗传资源及相关传统知识开发出的植物新品种或专利，都应当尊重农民权的在先权利。后续开发者应当与农民权的所有人分享由此带来的利益。

2．农民权的主体

按照FAO对农民权的定义，农民权的主体是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民。如果将农民权视作一种知识产权性质的权利，那么农民权的主体应当是那些长期以来在保存、改良和提供植物遗传资源(包括相关传统知识)方面作出贡献的农民群体。这些群体可能是某个农民家族、农民群体、农业社区，也可能是某一原住民部落、民族等。

一个棘手的问题是，上述农民群体可能数以万计而且自身界线模糊，要想准确地界定他们与某种具体遗传资源及相关传统知识的联系并非易事。如果要将农民权作为一种知识产权或者类似的专有性财产权加以实现的话，其权利主体就必须明确。因此笔者认为，有必要将农民权的主体区分为事实上的主体和法律上的主体。上述各种群体是农民权事实上的主体，而其所属的国家是其法律上的权利主体。国家作为农民权事实主体的代表在法律上行使权利并承担义务。

植物遗传资源及相关传统知识在权利主体上的不确定性一直是阻碍农民权实现的拦路虎，发达国家经常以此为借口来淡化农民权或者极力阻止农民权牵扯上现有知识产权。如果以国家作为农民权法律上的权利主体，就可以化繁为简，使得农民权的权利主体立刻变得明晰起来。这种法律设计的合理性在于：

第一，符合植物遗传资源的国家主权原则。《生物多样性公约》第15条和《植物遗传资源国际条约》第10条均承认了植物遗传资源属于国家主权。在国际层面，以国家为权利主体能够有效地保护本国植物遗传资源及相关传统知识领域的国家权益。

第二、避免一国之内的不同主体之间的权利纷争，防止国家权益的流失。在一国之内，由于农民权事实主体原本就十分模糊，随着植物遗传资源非原生境保护和研究开发的开展，遗传材料的流动更加难以控制，就某一植物遗传资源可能会有多个主体提出权利要求。以国家为惟一的法律上的权利主体，可以消除不必要的纷争，同时还可以防止某些占有遗传材料的个人或机构私自向国外出卖遗传资源，损害国家利益。

第三、使农民权的实现更具操作性。全世界的国家总共不过200多个，农民权可能的主体也就在这些国家范围之内。即使对某些遗传资源和传统知识可能会出现多个国家权利交叉的情形，也可以按共有关系处理。这样，在实现农民权的权益时，不论是事先知情同意还是后续利益分享，操作起来都简便很多。

设置农民权法律上的权利主体，除了国家之外，其实还有另一种选择——国际组织。以某～国际组织(如FAO)为农民权惟一的主体，这样同样可以避免主体的不确定性，而且法律关系将会更加简单。但笔者担心这种设计可能淡化植物遗传资源及相关传统知识所有国的国别差异，容易滑入“植物遗传资源是人类共同遗产”的老套，不利于农民权的有效实现。

3．客体保护范围

正如主体问题一样，实现农民权的另一个前提条件是其保护客体必须明确。

根据《植物遗传资源国际承诺》对农民权的定义，农民权是基于农民在过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作出的贡献而产生的权利。由此，农民权的客体应限于植物遗传资源及相关传统知识。这里的相关传统知识主要是指有保存、改良和培育传统植物品种中积累的知识或技术秘密，例如抵抗力、适宜的种植季节和培育方式等。《植物遗传资源国际承诺》第2条规定，“植物遗传资源”具体包括下列植物的有性或无性繁殖材料：(1)现时利用及新开发物种的栽培品种(cultivars)；(2)改良的栽培品种；(3)原始栽培品种(1and racr当地品种)；(4)野生与杂草类、栽培物种的亲缘种；(5)特殊遗传种群(包括原种与现时原原种及其突变种)。再由《植物遗传资源国际条约》第3条和第9条之规定，此处的“植物遗传资源”被进一步限定于粮食和农业植物遗传资源(plant genetic resources for food and agriculture，PGRFA)。④此时便会产生一个问题：是否所有的粮食和农业植物遗传资源及其相关传统知识均是农民权的客体?笔者的答案是否定的。根据农民权的立法目的和性质，有必要进一步缩小农民权的保护范围。

农民权产生的法理基础在于历代农民对于植物遗传资源及相关传统知识的贡献。设置农民权的目的是为了保护植物遗传资源和相关传统知识提供方的正当权益，维持他们与后续开发者之间的利益平衡。如果农民权被视为一种知识产权性质的权利，那么它必须像专利权、植物新品种权等知识产权形式一样，需要符合一定的标准方可取得。农民权客体保护范围不能过宽，否则就会违背利益平衡的原则，最终不利于农民权的实现。据此，并非所有的粮食和农业植物遗传资源及相关传统知识都是农民权保护的客体，只有那些经过世代农民鉴别、保存或改良等活动的粮食和农业植物遗传资源(可称之为传统PGRFA)及与这些活动相关的传统知识才应受到农民权的保护。据此，那些现代培育的品种和传统PGRFA的野生和杂草类亲缘种应当被排除在外。

另外一个问题是农民权的保护范围是否应限于原生境条件下(in situ)的PGRFA而排除非原生境条件下(瓯situ)的PGRFA。长期以来，各国之间相互获取植物品种，使得许多品种离开原产地散布于世界各国。此外一些农业组织或保育机构已经并且仍在收集来自世界各地的大部分种质资源。例如国际农业研究磋商组织(C姒R)拥有一个重要的世界种质资源库。美国农业部也管理着一个庞大的国家植物种质库(NGPS)。现代正规的育种者一般更愿意利用已经收集到非原生境条件下的品种进行开发，因为这些品种已经被特征化并易于获取。如果农民权只保护原生境条件下的植物遗传资源，那么相当部分的传统PGRFA就会被排除在外。因而农民权的客体应同时包含原生境和非原生境条件下的传统PGRFA。

最后，需要探讨的另一个问题是，农民权是否应涵盖动物遗传资源和药用植物遗传资源及其相关传统知识。国际社会对植物遗传资源的重要性认识较早，很多植物遗传资源保育机构、植物遗传资源收集机构都已形成一定规模，相关的国际组织和论坛也相当活跃。相比之下，动物遗传资源的保护要滞后许多。但笔者认为，随着生物技术的发展，动物遗传资源的重要性也会逐渐显现，与传统植物遗传资源一样，传统动物遗传资源的保护问题迟早会被提上议事日程。对于药用植物遗传资源和相关传统知识，人们已经认识到它在制药行业中的巨大价值。虽然目前主要的国际组织或论坛在讨论农民权时，～般只涉及粮食和农业植物遗传资源(PGRFA)，但笔者认为，药用植物遗传资源性质上与PGRFA没有任何不同，也应纳入到农民权的保护范围之中。为了避免歧义，农民权的名称或可改为传统遗传资源权。

4．农民权的内容

《植物遗传资源国际条约》第9．2条款规定，农民权的内容包括：(1)保护植物遗传资源的相关传统知识；(2)公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益；(3)有权参加国家关于植物遗传资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。根据学者№kv的观点，农民权应当包括：(1)留种权；(2)使用最新技术的权利；(3)第三方采集遗传材料时的知情权和复制样本权；(4)因提供遗传资源而获得社会声誉的权利。①

在笔者看来，农民权的内容应包含权利和义务两个方面。根据其法律主体和事实主体的不同，其权利和义务分别如下：

国家作为农民权的法律主体，其权利主要有：(1)获取和利用植物遗传资源和相关传统知识的知情同意权。例如，在资源起源国采集植物遗传资源应当获得该国主管机关的批准。基因专利或者植物新品种的审批，应当注明遗传资源的来源国并须得到该国的知情同意。(2)开发利益分享权，例如，当基因专利或植物新品种权申请人在获得资源国的知情同意时，遗传资源国可通过协议等形式参与相关利益分享。与此同时，国家作为农民权的法律主体，也要承担一定的法律义务：(1)对本国植物遗传资源和传统知识的保护和可持续利用进行扶持、资助和管理。包括对农民权事实主体给予利益补偿，支持他们和其他有关机构(如非原生境保护机构、研究机构)继续保存、改良和提供植物遗传资源和传统知识。(2)为便利获取提供帮助。

作为农民权事实主体的农民群体、社区、部落或民族，其主要权利应是：(1)有权请求国家给予利益补偿及其他支持；(2)因提供植物遗传资源和相关传统知识而要求获得名誉的权利。其主要义务应当包括：(1)继续为植物遗传资源和相关传统知识的保存和可持续利用作出贡献；(2)为相关获取提供便利。

需要特别指出的是，在讨论农民权的时候，许多学者把农民特权(主要指留种的传统权利以及交换或出售种子的权利)包括在农民权的内容之中，笔者并不认同这一观点。原因在于，农民特权是一种知识产权制度中的例外规定，而农民权是一种知识产权性质的权利。在当前知识产权保护呈现不断强化的大趋势下，农民特权作为一种与知识产权相对的权利将会受到越来越强的限制。发展中国家应当转变思路：与其不现实地要求保留更多的农民特权，不如顺势而为转而寻求实现知识产权性质的农民权。殊途同归，因限制农民特权而造成的利益损失完全可以借助农民权加以实现。这样一来，发展中国家就无需在强化知识产权的大趋势下总是扮演被动、软弱的阻挡角色，反而可以主动为自己争取权益。

5．实现模式

根据对农民权特别是对其权利性质的不同理解，会设计出完全不同的实现模式，其形式与效果也会大相径庭。这里主要涉及到两个问题：(1)是在国际层面还是在国家层面实现农民权；(2)依靠法律条款还是以私下协议形式实现。其实只要看看现有知识产权的实现模式，我们就不难找出上述问题的答案。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》以及TRIPS等一系列国际条约构建了知识产权国际保护的法律框架，特别是'rRIPS使得知识产权的国际保护更具法律执行力。同样，农民权的实现离不开国际层面的协调和统一，而且也必须借助法律强制力来加以保障。这不仅符合植物遗传资源保护国际性的特点，也可以避免发达国家逃避应尽的义务。

根据前文对农民权的分析，为了使农民权的实现更具可操作性，笔者建议农民权可循以下模式实现。

这一模式包括国际和国家两个层面。在国际层面上，缔结关于农民权的国际条约，由某一国际组织(如FAO)负责管理和协调农民权，各成员国是农民权法律上的主体。各国根据有关国际条约和国内法设立农民权专门机构，代表国家行使或承担农民权法律主体的权利和义务。国际组织根据各国的申请，就某一粮食和农业植物遗传资源及相关传统知识按照一定的标准进行审查，确定有关PGRFA的农民权的所属国。在此基础上，农民权将作为一种在先权利参与有关知识产权的利益分享；在国家层面上，农民权专门机构负责管理和协调传统PGRFA的保存和利用等事宜，农民权的事实主体将通过国家农民权专门机构实现权利并承担义务。

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