转基因作物新品种知识产权之技术措施保护与法律保护的关系-巨人网络通讯

无论是“终止子”技术，还是T—GURTs技术，研究者的初衷主要是用它来保护转基因作物新品种的知识产权。较之技术措施本身及其对粮食安全、生物多样性的影响，本文更加关注技术措施保护在转基因作物知识产权保护中可能发挥的作用及其与知识产权法律保护的关系。与著作权保护中的技术措施一样，转基因作物保护中的技术措施也似乎蠢蠢欲动，试图在知识产权保护中发挥更大的作用，甚至有取代法律保护的势头。

首先应当明确的是，对转基因作物新品种的知识产权进行保护是必要的。全世界急骤增长的人口，不断减少的耕地，大量使用化学除草剂和杀虫剂所引发的生态环境的进一步恶化，迫使人们不得不开发具有高产、抗病虫等优良性状的转基因作物。转基因作物新品种的开发不仅耗资惊人，而且投资周期长、风险大，如果仅仅依赖公共投资显然难以满足需要，而要吸引私人投资就必须加强相关知识产权的保护。

目前j各国对植物新品种的法律保护主要采用专门制度或专利法。1961年12月在巴黎签订的《国际植物新品种保护公约》(uP．ov)是目前保护植物新品种方面最重要的国际公约。截至2002年12月5日。UPOV公约共有52个成员国，中国于1999年4月正式加入UPOV公约(1978年文本)。UPOV公约主要有1978年和1991年两个文本，后者较之前者，其保护品种的范围更宽，保护水平更高，参加的条件也更加严格。UPOV公约的目标在于对植物育种者提供知识产权的保护，以利于植物新品种的开发利用。④此外，TRIPS第27．3(b)条也规定：成员国应给予植物新品种以专利制度或者有效的专门制度(Sui generis)，或二者组合制度的保护。当今多数国家或国际组织采用植物品种专门法的形式予以保护，如中国、德国、澳大利亚、欧盟等；少数国家用专利法来保护，如日本、法国、丹麦；还有少数国家如美国，结合专利法和专门法来保护。④中国目前采用的是专门法，即1997年10月1日开始施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》及其实施细则。除了知识产权法外，在实践中合同法也在发挥作用。例如孟山都公司向农户供应转基因种子时，要求农户必须先与其签订许可合同，保证收获后不留种子。如果农民违反合同约定，就会面lI缶诉讼。在北美，孟山都公司甚至聘请私家侦探对农民的履约情况进行监督。

但是，生物农业跨国公司似乎更愿意借助技术措施而不是现行的法律制度来保护转基因作物新品种。首先，他们认为现行的法律制度难以有效地保证其新品种的知识产权不受侵害，难以对农民留种自用还是用于销售进行有效的监控。即便是在美国这样知识产权保护力度较强的国家，其法律保护都难以有效地执行，在知识产权制度尚不健全的发展中国家就更加困难。③相反，依靠技术措施则可以轻而易举地收到保护的效果，并且不像专利权和植物育种者权(国内也称植物新品种权)那样受到保护期限的限制。这种无期限的绝对保护可以保证生物农业跨国公司长期获取高额垄断利润。其次，技术措施保护比法律保护的成本要低得多。在法律保护中，无论是申请专利还是申请植物新品种都要经历复杂而漫长的申请程序，申请费用也不是一个小数目。如果出现侵权诉讼，那又要付出高昂的诉讼费用。相比之下，技术措施保护则可一劳永逸，省钱省力。再次，技术措施保护可以排除知识产权法律保护制度中规定的权利限制，例如UPOV公约规定的农民可以自繁自用种子的农民特权和育种者豁免权等。

与著作权保护中出现的技术措施一样，转基因作物新品种保护中出现的技术措施也给我们出了一个难题，它与法律保护的关系究竞如何?前者能否替代后者呢?要回答这些问题，笔者认为至少应当从以下方面予以考量。

1．技术措施对公共利益的影响

首先，技术措施本身可能危及公共利益。GURTs技术，特别是终止子技术，对于全球粮食安全、生物多样性存在着潜在威胁，这一点前已述及。如果为了保护作为私权的私营生物农业公司的知识产权，而不顾全球14亿贫困人口粮食安全和全人类共同家园的生态安全等重大公共利益，那么这不仅违背了发展转基因作物的初衷，而且也不符合知识产权法所追求的保持私人利益与公共利益平衡的原则。

其次，技术措施绕开了对知识产权的权利限制。知识产权的设立原则是在公众利益和权利人的私人利益之间维持一种精巧的平衡，保护权利人私人利益的根本目的还是为了激励创新以造福大众。为了避免权利人滥用权利，知识产权制度设计了许多限制性的规定，如合理使用制度、强制许可制度以及权利的期限限制等。就植物新品种而言，无论是专门制度保护还是专利保护，都对权利人的权利作出了限制。从权利的范围来讲，UPOV公约1978、1991两个文本都给予了农民可以留种的特权。保护水平更高的1991年文本规定，育种者的权利不适用于：(1)私人的非商业行为；(2)试验性行为；(3)为培育其他新品种所为的行为。在植物新品种的专利保护制度中，植物新品种的专利权也有强制许可、合理使用等限制。从权利的期限来看，UPOV公约(1978年文本)规定的保护期限根据类别不同分别为15年和18年。依我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种权的保护期限按类别不同分别为15年和20年。相比之下，转基因作物的技术措施保护却一举绕开了这些限制，不但剥夺了农民特权，而且排斥了合理使用。甚至没有期限的限制。如此一来，利益的天平一边倒地倒向私人一方，显然打破了社会公众利益与私人利益之间的平衡。

最后，技术措施保护可能导致种子市场的垄断。GURTs技术的支持者称，这些技术措施并没有限制农民的选择权，农民可以自由地选择种植传统品种或是转基因新品种，并且大的供种商也不会愚蠢地过分抬高种子价格，因为一旦如此，农民们会马上回过头去种植传统作物。仔细分析，这种辩解其实并不成立：第一，供种商与农民(特别是发展中国家的农民)在信息和经济实力上严重不对称，供种商会采取各种方法“封杀”传统种子，如夸大宣传转基因种子在某些方面的优良特性，给贫穷的农民以种子信贷以吸引其种植转基因种子等等；第二，传统种子的保存也是一笔负担，并且如果保存时间过长，这些种子就会退化而失去种用的功能，而公共机构能否有效地保证传统种子的供应也是～个问题；第三，如果消费者已经习惯性地接受了转基因作物，以市场为导向的农民将别无选择，只能种植转基因作物。长此以往，全球的种子市场就会被少数几个跨国公司所垄断，农民们将不得不听任供种商的摆布，被迫接受高价的种子。

技术措施保护使得权利人可以轻而易举地跳过现有法律的规制，因此任何技术措施保护都必须纳入法律的规制范围，否则便可能导致权利滥用，侵害社会公众利益。为了减低GURTs技术的负面影响，我们可以采取法律的手段，通过颁布禁令、限制价格或者要求供种者保证种子的连续供应、充分尊重农民知情权等方式对供种者进行约束。

2．技术措篪对农民权的影响

按照FAO的定义，农民权(Farmers’Rights)是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、开发和创造有价值的植物遗传资源中所作出的贡献而产生的权利。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》规定，农民权主要包括以下权利：保护植物遗传资源的传统知识；公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益；有权参与国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面政策的决策。农民权这～概念最早于1979年由发展中国家提出，目的是在植物遗传资源利用当中，平衡发展中国家和发达国家间的利益，平抑由于不断强化植物新品种的知识产权保护所造成的不公正。目前，国际上要求实现农民权的呼声日益高涨，2001年11月，包括中国在内的118个国家通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》正式以国际法专条的形式确认了农民权。印度于2001年率先通过了农民权国内法案。《生物多样性公约》也积极推动农民权的实现。农民权也是目前TRIPS新一轮谈判的内容之一。由于技术措施事实上大大强化了植物新品种的知识产权保护，不仅剥夺了农民留种的传统权利，而且妨碍了农民参与植物遗传资源的开发和利益分享，这显然违背了农民权的宗旨。

3．脱离法律而仅依赖技术措施能否有效地保护

笔者认为，技术措施不可能游离于法律之外独自发挥作用。首先，GURTs技术本身就需要专利法的保护，否则美国农业部和DPL公司也不会将“终止子”技术向78个国家申请专利保护；其次，利用GURTs技术也许能够较好地防止来自种植者的侵权行为，但是并不能防止其他生物企业，特别是竞争对手利用基因技术破解转基因新种的技术秘密。所谓魔高一尺，“盗”高一丈，无论你采取多么尖端的技术保护措施，都有可能被别人破解。试图单纯利用技术手段进行保护是不切实际的，在计算机软件领域，即便是雄霸天下的微软，尽管它不断采用花样翻新的加密、激活等技术措施来保护它的软件产品，但也不得不以法律作为最终的救济手段。

4．不使用技术措施而单靠法律能否有效地保护

应当看到，由于世界各国的知识产权保护水平参差不齐，单靠法律保护还难以有效地保护转基因作物新品种。私营的生物农业公司迫切希望依靠技术措施来保护新品种的知识产权，以弥补专门制度、专利制度、许可等法律手段的不足。在尚未得到强有力的知识产权保护之前，他们在育种方面的投资还十分小心。目前，世界上转基因新品种的培育工作主要集中于杂交作物品种及其他易于进行知识产权保护的品种。杂交品种如玉米收获后不能留作种子，其品种权自然地受到保护。透过这一状况我们也可以窥见目前法律保护的无奈。因此，如果适当引入技术措施，在投资回报有保证的情况下，生物农业企业就会将大量资本投向稻谷、大豆、棉花、小麦这些非杂交的但更为重要的农作物，①这显然符合人类的共同利益。由此看来，从全球整体和长远利益出发，适当引入技术措施有其必要性。法律的发展总是落后于技术的进步，法律在知识产权保护方面所留下的缺陷，需要利用技术手段加以弥补。既然由于信息技术的迅猛发展，著作权保护的技术措施已经获得了法律的认可，那么我们有理由相信，随着生物技术的突飞猛进，相关的技术措施保护也将会纳入到法律体系中来。

综上所述，技术措施可能对公共利益和农民权有负面影响，我们需要利用技术措施来填补法律保护所留下的空缺，但是技术措施不应当、也不可能取代法律充当知识产权的保护神，它只能置于法律的监管之下，与法律手段相结合发挥其应有的作用。

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