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保护传统知识的必要性

1．传统知识面临的问题

当前，传统知识面临着许多问题，其中主要有以下几方面：

(1)年轻一代冷落传统知识

现代生活方式的丰富多彩，使传统知识在年轻人中没有吸引力而失去存在的空间。许多年轻人认为传统的东西已经过时，拒绝继承传统和传统知识。由于外来文化的传人与扩散，许多传统习惯已经不为人知，有的语言甚至已经失传。因此，应尽快将老年人和社区拥有的传统知识进行文档化保存。否则，一旦传统知识持有人去世，整个传统知识体系将崩溃，人类社会的文化多样性也将不复存在。

(2)缺乏对传统知识的正确评价与尊重

由于许多传统知识无法通过现代科学来解释，导致对其价值缺乏真正的理解。例如，一个传统的医治者提供了治疗一种疾病的草药混合物，他也许不能用现代生物化学的分子相互作用的术语来描述其对身体的影响，但他的处方却是基于其前辈医治者几代的“临床”试验。然而，这种药物往往被认为是劣等的而被拒绝接受。由于传统知识不符合公认的学习方法，常常遭到现代社会的偏见。有些涉及传统知识的介绍常产生消极影响，有的甚至诋毁传统医学为“下等”的，行医者是“骗子”、“巫术医生”。

(3)被贬损、攻击和谬误地使用

有时，传统文化表达如舞蹈和音乐的表演是在不适当的场合和背景下进行的。这种表演贬损了原表演者和他们的社区，使其被社会外界成员所嘲笑。有的是由于贫困或威胁所迫，社区成员自己堕落进行表演；有的是在电视或游客面前的付费表演。为迎合外界计划而失去文化背景并压缩表演，割断了与特定社区的联系。在这种情况下，传统表演艺术被歪曲、贬损和走入歧途。

有的甚至使用某些民族非常忌讳的内容或者再现已经淘汰的陋习，造成对民族感情的伤害，影响了社会的安定。

另一方面，神圣的标记被复制用于完全不相称的产品上，如澳大利亚地毯生产公司复制了多位土著艺术家的神圣设计用于地毯上。有些被土著人认为是贬损的单词，却被用作职业运动俱乐部或大学及专业运动队的名称或绰号，如美国北达科他大学的Fight—ing Sioux。

(4)传统知识持有者未能从传统知识的商业利用中得到合理的利益

随着人们对传统知识的社会与经济价值的不断了解，传统知识的商业利用越来越广。然而，这种商业利用往往没有征得传统知识持有者的同意，也未向其支付合理的使用费，对遗传资源的利用尤其如此。在土著或部落名称的商业利用方面也存在这种情况，如一家汽车制造商命名其一种卡车为Cherokee(切罗基)，单词Hopi(霍皮)和Zuni(祖尼)也已成为商标。

有时，即使这种利用经过了商业谈判，但由于传统知识持有者在法律知识、谈判经验等方面远远不能与作为使用方的跨国公司相提并论，使其在传统知识的商业交易中处于极其不利的地位，往往难以分享到合理的利益。

(5)面临“生物盗窃”(Biopiracy)问题

对“生物盗窃”目前没有正式的定义，通常是指未经许可，提炼或利用传统知识和／或生物遗传资源取得来源于这种知识或资源的合成发明的知识产权，而没有给提供这些知识或资源的个体或社区以利益分享；或者指私人或公共机构盗用农民和土著社区的知识和基因资源并谋求通过专利权或植物育种者权来独立控制这些资源和知识。

“生物盗窃”分两种情况：

一种是“生物盗窃”者取得的专利权是错误地被授予的。之所以“错误”，是因为取得专利的发明只不过是复制了已进入公有领域的传统知识，既不具有新颖性又不具有创造性。但由于审查的过失或者审查员没有取得作为审查工具的记载了这些知识的书面资料或者根本没有这样的书面资料。上文中提到的作为杀虫剂使用的印度讷木树油被美国W．R．Grace公司在1994年取得欧洲专利、墨西哥农民历代相传的黄豆品种被美国POD—NERS公司于1999年取得美国专利案以及下文中的“姜黄”案、“Basmati香米”案等均是如此。要对付这种“生物盗窃”，必须监测世界各国授予的专利。这对于发展中国家来讲，是非常困难和高成本的。因此要将传统知识文献化，减少这种“生物盗窃”的发生。WIPO和一些发展中国家如印度、中国正在开发传统知识数数据库，正是基于此。

“姜黄”案。姜黄(Turmeric)是一种生姜类植物，在印度的烹调中作为调味品的香料。同时，它还作为药品、化妆品的有效成分并作为彩色染料。作为药品，传统上用于治疗伤口和皮疹。

1995年。两位在美国密西西比大学医疗中心的印度人取得“利用姜黄治疗伤口”的美国第5401504号专利。于是印度科学与工业研究部(CSIR)要求美国专利与商标局重审该专利。CSIR认为，姜黄用于治疗伤VI和皮疹已有几千年的历史，因而它在医学上应用不具有新颖性。其主张为含有传统知识的书面证据如古代咒文和1953年在印度医学会刊物上发表的一篇论文所支持。后来，尽管专利权人申辩，美国专利与商标局还是同意CSIR的异议理由并宣告该专利无效。“姜黄”案是一个划时代的案件，在发展中国家传统知识基础上产生的专利被成功宣告无效，这还是第一次，尽管印度政府为此花费了1万美元。

“Basmati香米”案。1997年9月，美国专利与商标局授予美国Rice Tee公司有关“Basmati”香米的有20项权利要求的第4663484号专利，引起印度政府的关注并提出了异议。“Basmati”这一名称特指印度北方各州和巴基斯坦部分地区的农民许多世纪以来所种植的一种传统香米，1998／99年印度的出口额达4．25亿美元。印度认为美国Rice Tee公司对“Basmati”香米申请专利是对其遗传资源和传统知识的侵犯。在受到印度政府的压力下，2000年6月美国RiceTee公司撤回了4项权利要求；美国专利与商标局经过重新审查，2001年5月驳回了剩下的16条权利要求中的13条。

另一种“生物盗窃”者取得的专利权是“正确”地被授予的，但其在取得有关传统知识或遗传资源过程中存在“错误”。即基于传统知识或遗传资源所作出的发明，依据国内法正确地取得了专利，但取得该传统知识或遗传资源未经事先同意，也没有按照《生物多样性公约》(CBD)的有关规定给予有关社区以商业利益分享。

2．传统知识持有者期待保护的权利

针对传统知识面临的上述问题，传统知识持有者希望能依法获得下列权利：

(1)控制传统知识的公开和利用的权利。如未经许可不得拍摄照片、拍摄电影用于公司、旅行社的广告等商业方面；

(2)在商业利用中获得利益分享的权利；

(3)来源得到承认和尊重的权利；

(4)防止贬损、攻击和谬误使用的权利。

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