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现行知识产权制度保护传统知识的实践

利用现行知识产权制度保护传统知识主要有以下形式：

(1)商标保护

即通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。商标保护期可以通过续展而不断延长和商标权可以为集体所有这两方面，特别适合传统知识的特点。因此，许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标，使用这些标记的商品必须是来源于拥有该商标权的社区，或者是按照该社区特有的方法或标准生产的。如澳大利亚的土著人(Aboriginal)和托雷斯海峡岛上居民(TortesStrait Islander)在艺术品上取得了证明商标；加拿大的土著居民更是注册了从艺术品到食品、服装、旅游服务等类别上的商标，所使用的商标标识为其传统的标记或名称；在越南，其传统的止痛植物药使用“Tmong Son”商标。

与此同时，一些国家正在考虑或已经规定，禁止土著文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标注册，如果这些文字、肖像或符号的注册未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区。如在哥伦比亚，以“TAIRONA”为标志的商标注册申请被驳回，因为“TAIRONA”是西班牙统治时期的哥伦比亚土著社区的名称。④

(2)地理标记保护

如果产品(包括手工艺品)的特征归结于社区的传统知识，那么可以通过保护该社区的地理标记尤其是原产地标记来保护该产品，从而间接地保护有关传统知识。这种情况在农产品中比较多见，如委内瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龙舌兰型植物饮料、越南的“Phu Quoc”鱼豆酱油和“Shah Tuyet Moc Chau”茶等。②一些传统知识的持有者正在寻求注册地理标记，注册者通常是法人或其他组织。同时一些发展中国家谋求修改TRIPS中有关地理标志的规定以有利于对传统知识的保护。

(3)专利保护

对于遗传资源和传统知识，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。所有利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧，原则上都可以取得专利保护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利保护。①以传统知识为基础而产生的新发明当然可以取得专利保护。

有人担心专利保护基于或来源于传统知识的发明会阻碍有关社区继续使用该传统知识。这种担心是多余的，因为专利保护的是创新的部分，而且许多国家有“先用权”的例外规定，即一项发明成为他人的专利客体后，在他人申请专利之前已经实施该发明的人可以继续实施。

由于取得、维持和实施权利的成本高，专利保护对于发达国家的大多数中小企业尚缺乏吸引力，对发展中国家的传统社区来讲就更是如此。因此，为了分担申请费用，一些传统知识持有者协会尝试代表会员集体提出专利申请。

但是，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少取得专利。复制已进入公有领域的传统知识而取得专利的，往往是由于审查的过失，或者由于审查员没有取得记载了这些知识的书面资料作为审查工具或者根本就没有这样的书面资料。这样的专利当然可以被宣告无效，但宣告无效的申请者要付出相当大的成本，如“姜黄”案中花费了1万美元。因此要将传统知识文献化，WIPO和一些发展中国家如印度、中国正在开发传统知识数据库，就是防止将不具有专利性的、复制传统知识的专利申请取得授权。

为保护传统知识和遗传资源持有者的利益，有的建议提出对于基于传统知识和遗传资源所产生的发明，其专利申请书中要公开该传统知识或遗传资源的来源、要表明得到来源国或社区的事先明确同意并给予该来源国或社区以利益分享。①欧盟的生物技术指令中也有类似的规定，但按该指令，没有这样的标注并不会导致专利申请有什么法律后果，也不会对专利的效力产生影响。②

(4)版权和有关权利的保护

传统知识中的民间文学艺术作品或表达，如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等，在一些国家如中国、③尼日利亚④可以受到版权保护。在加拿大，版权保护基于传统的创造如面具、图腾棒、海达族艺术家的银器珠宝、土著艺术家的歌曲和录音、因纽特人(Inuit)的雕塑。⑨包含传统知识的数据库可以作为编辑作品而受到版权保护。

通过保护表演者权，可以间接保护某些传统知识，如歌、舞、木偶等。

一些传统知识持有者还谋求采用版权中的人身权概念来保护完整性权和归属权，公有领域支付制度和追续权用于传统知识方面也在讨论中。①按该制度，使用公有领域里的文学和音乐作品要继续支付使用费。而追续权指在艺术作品原件第一次售出后的所有再次出售，艺术家分享部分售价的权利。

但是，由于版权不保护构思、知识或概念本身，只保护其表达，而许多传统知识并没有以作品形式表现出来；同时即使以作品形式表现出来但作者身份难以确认或者早已超过版权的保护期，因而大部分传统知识不适合版权保护。

(5)反不正当竞争保护

有些传统知识如我国的一些祖传秘方、传统工艺(如“景泰蓝”的生产工艺)、传统配方(如云南白药的配方)等并没有进入公有领域，真正知晓其内容的人极少，可作为商业秘密或TRIPS第39条所指的未公开信息予以保护。

(6)植物品种权保护

对于来源于传统知识的植物品种和在天然植物品种基础上改进的植物品种，只要该品种是独特的、一致的、稳定的和新的，可以取得植物品种权保护。

(7)外观设计权

传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护。如在哈萨克斯坦，用外观设计权保护头巾和地毯等。

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