我国区际工业产权保护不协调的表现-巨人网络通讯

(一)申请人条件的不协调

工业产权具有地域性，一项发明创造或商标要在外国受到保护必须依该外国工业产权法的规定申请专利或申请商标注册。因此，各国专利法、商标法都对外国人在本国申请专利或申请商标注册作了特别的规定。但就中国各区域而言，外域的居民在内域申请专利或申请商标注册时，其地位如何，是否与本法域居民地位平等，各区域的专利法、商标法基本未作规定，这使得各区域在该问题的操作上具有很大的不确定性。

大陆在处理涉港、澳、台的专利、商标事务时，一般将外域居民与大陆居民同等对待。如原中国专利局在1993年《关于受理台湾同胞专利申请的规定》中指出：“台湾同胞与大陆同胞一样，可就其发明创造向中国专利局申请专利，取得专利保护。”①

香港《专利条例》、《商标条例》对申请人的身份和国籍没有加以限制，因此外域居民在香港可享受内域居民的待遇。

台湾于1994年5月8日颁布了“大陆地区人民在台申请专利和商标作业要点”，明确了大陆地区的居民到台湾申请专利和商标注册的有关事宜。该要点是“基于对等互惠原则”订立的。②从1994年5月21日起，台湾开始正式受理中国大陆地区的居民提出的专利申请和商标注册申请。而对于香港和澳门的申请人，其地位尚没有明确。

根据澳门工业产权法律对于申请主体的划分，③《巴黎公约》成员国的国民可直接在澳门取得工业产权。由于我国是《巴黎公约》的成员国，同时中央政府已将《巴黎公约》适用于香港，④因此大陆和香港的居民与澳门居民一样可在澳门取得工业产权。而台湾既不是《巴黎公约》的成员，也没有延伸适用《巴黎公约》，因此台湾居民到澳门申请专利或申请商标注册，有赖于台湾和澳门有关方面的协调。

(二)发明新颖性判定的不协调

目前世界各国和地区对申请专利的发明的新颖性要求大致有三种立法：一是世界新颖性(又称绝对新颖性)，即要求发明在世界范围内未被出版公开、未被公众所知及使用公开(简称公知公用)；二是相对新颖性，只要求发明具有本国或本地区的新颖性，即在本国或本地区范围内未被出版公开、未被公知公用；三是混合新颖性，对公开出版的范围要求是绝对的，即发明未在世界范围内出版公开；对公知公用的范围要求则是相对的，仅限于国内或地区内未公开使用和公众所知。

台湾、香港和澳门专利法均采用世界新颖性标准，①而大陆专利法采取的是混合新颖性标准。②那么，大陆有关部门在审查大陆、台湾、香港和澳门居民提出的专利申请之新颖性时，其公知公用的界定地域范围是从整个中国范围内来加以考虑还是仅从大陆地区范围内来考虑，大陆专利法并没有作出明确规定，这在一定程度上会给专利的审查和授予工作带来一定的冲突。例如，一项发明在香港、澳门或台湾因为公知公用而在其本来区域丧失了新颖性，但若大陆有关方面将公知公用的地域范围只限于大陆范围内(大陆的专利法事实上只适用于大陆地区)，则该项发明在大陆仍然被视为具有新颖性从而有可能被授予专利权。而在大陆取得的发明专利又可在香港注册为标准专利，⑨从而导致在香港被公知公用的发明虽不能直接在香港取得专利权，却可以间接地在香港获得专利权的情况，使香港标准专利要求的新颖性成为事实上的相对新颖性。

(三)优先权的不协调

在专利申请方面有外国优先权和本国优先权之分，而商标注册申请仅有外国优先权。外国优先权是指根据有关国际公约规定，申请人就一项发明创造或商标在某一缔约国第一次提出专利申请或商标注册申请后，在一定期限内又向其他成员国提出申请，申请人有权要求以第一次提出申请的日期作为其在后申请的13期。本国优先权是指申请人就一项发明或实用新型在本国提出专利申请后的一段时间内，又以该发明或实用新型专利申请为基础就相同主题提出发明或实用新型专利申请的，可以要求以第一次提出申请的El期作为在后申请的日期。

依《巴黎公约》之规定，(!)在任何～个缔约国正式提出专利申请或商标注册申请的人，在规定的时间内又向另～个成员国提出同样的申请，应当享有优先权。即以在先申请日(优先权日)为标准，判断在后专利申请或商标注册申请的先申请性。但一国的地方区域不能成为《巴黎公约》的缔约方。那么在某～区域提出的专利申请或商标注册申请能否作为在其他区域相应申请享有优先权的基础?若能，是以外国优先权还是本国优先权来对待，这还得依各区域相关法律而定。

大陆专利制度中存在外国优先权和本国优先权。③由于中央政府已将《巴黎公约》除适用于香港外，也适用于澳门，③因而港澳居民亦是《巴黎公约》成员国之国民。从理论上而言，港澳居民在大陆申请专利时享有优先权是应该的。对于在香港提出的专利申请，国家知识产权局于1999年11月发布了第10号《国家知识产权局局长令》，规定：“自1999年12月1日起，申请人自其短期专利申请在香港特别行政区知识产权署第一次提出之日起12个月内，或者自其外观设计注册申请在香港特别行政区知识产权署第一次提出之日起6个月内，又在国家知识产权局专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”④对于澳门居民的专利申请，则未作类似的规定。而对于台湾居民，原中国专利局于1993年在《关于台湾同胞申请专利手续中若干问题的处理办法》中规定“申请人以其在台湾的申请为基础，向我局要求优先权的，不予承认”。⑤当然。这只是针对目前两岸关系的实际情况而制定的。两岸按“一国两制”和平统一后，无疑需要大陆和台湾有关部门的协商。在香港、澳门和台湾提出的在先商标注册申请，在大陆能否享有优先权，未见规定。

香港《专利条例》、《商标条例》和澳门《工业产权法律规定》，④在《巴黎公约》成员国提出的专利申请、商标注册申请可以享有优先权。因而，大陆居民在香港和澳门均可享有优先权。台湾至今未适用《巴黎公约》，因而难以在香港和澳门享有优先权，除非按对等互惠原则办理。大陆、香港和澳门居民在台湾是否可以享有优先权，决定于台湾居民是否可以在这些区域享有优先权。

(四)专利权转让的冲突

根据大陆《专利法》规定，②中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经国务院有关部门批准。那么，向港、澳、台地区居民或单位转让与专利有关的权利，是否要经国务院有关部门批准呢?如果不需要经过批准而可直接向其转让，那么，一相关问题很可能随即产生，即大陆第一权利人将该权利转让与香港、台湾或澳门第二权利人后，第二权利人可否自由地将该权利转让与外国第三权利人?

(五)代理制度的冲突

由于专利申请和商标注册申请是一项专业性很强的法律事务，因而由专门的组织为申请人提供服务，代理当事人从事有关专利、商标事务的活动是很有必要的。专利、商标代理制度也是国际上普遍实行的一项重要法律制度。外国人在一国办理专利申请或商标注册申请，多数国家要求在该国设有真实住所或营业所，否则必须通过在该国设有营业所或住所的本国人代理。

在大陆地区，办理专利、商标事务目前实行任意代理和强制代理的双轨制。对国内申请人的申请没有代理的要求，是委托代理人还是自己直接办理有关手续，完全依当事人的自由意思。而对于外国申请人，根据大陆《专利法》、《商标法》的规定，①应当委托中华人民共和国国务院指定的代理机构代理。香港、澳门和台湾作为本国的一个区域，显然不能当作外国对待，也就不能直接适用《专利法》和《商标法》的该项规定。那么，对于港澳台的专利、商标申请人，是否要求其委托指定的代理机构代理呢?原中国专利局在1993年《关于受理台胞专利申请的规定》中指出：台湾居民或法人作为申请人向中国专利局申请专利，应委托大陆的专利代理机构代理。对于香港和澳门的专利申请人向中国专利局申请专利，原中国专利局在1995年的第51号公告《关于港澳地区专利申请若干问题的规定》中也有类似的规定，即应委托大陆的专利代理机构代理。

在香港，是否委托代理人，由申请人自行决定，没有强制代理的规定。

澳门《工业产权法律》规定对于住所或场所设于澳门之外的其他区域的居民，其专利申请或商标注册申请有关行为的开展，须委托澳门的代理人办理。④

依台湾“专利法”和“商标法”③及其“大陆地区人民在台申请专利和商标作业要点”④的规定，在台湾境内无住所或营业所者，应委任代理人办理专利申请、商标注册申请和处理有关事务，故大陆、澳门和香港的居民在台湾申请专利或商标注册申请需要委任代理人办理。

(六)涉外保护中申请途径的不协调

通常情况下，一国国民到其他国家申请专利或申请商标注册，除可以直接向外国提出申请外，还可以依《专利合作条约》(简称PCT)或《商标注册马德里协定》规定的途径，按照《巴黎公约》所设定的优先权原则、国民待遇原则、独立原则等原则进行国际申请而实现。依此途径，申请人只需满足一套正式手续的要求，就可获得如同向各指定成员国直接提出申请的相同效果，从而大大简化了申请手续并减少了费用，缩短了申请时间。

中国已于1989年加入《马德里协定》，1994年加入Pcr，中国国家知识产权局成为PCT体系的受理局、指定局、选定局、国际检索单位和国际初步审查单位。这为外国国民向中国和中国公民向外国申请专利或申请商标注册提供了极大的方便。

但是，如前所述，在“～国两制”下，香港、澳门和台湾作为中国的特别行政区，是没有资格作为独立的成员加入马德里协定或PCT的。因此，外国国民就不可能通过《马德里协定》或PCT规定的途径直接指定港、澳、台而进入这些地区获得专利或商标注册。同样地，港、澳、台的居民也不能通过《马德里协定》或PCT直接向国外进行专利申请或商标注册申请，尽管港澳台居民可以直接到有关国家或地区申请专利或申请商标注册。但由于很多国家对于外国申请人。一般要求按双方参加的国际公约或双边条约办理，没有共同参加公约或条约的，按对等互惠原则办理，因此港澳台居民直接到外国申请专利或商标注册实际上将受到诸多限制。而且，如果要在多个国家申请专利或商标注册，采取传统的一～提出申请的方式，显然存在较大的困难，经济上也极不划算。

目前，中央政府已将PCT适用于香港，④对有关实施方案作出了具体规定。至于该条约和《马德里协定》在澳门和台湾、马德里协定在香港的适用以及如何进行国际申请等问题，还有待于中央政府的协调。

(七)涉外保护中优先权的不协调

在任何一个缔约国正式提出专利申请或商标注册申请的申请人，在规定的～定期间内又向另一个成员国提出同样的申请，依《巴黎公约》的规定应当享有优先权。但台湾、香港和澳门不是《巴黎公约》的缔约主体，因此在外国提出的在先申请能否在港澳台享有优先权，都要依据各区域的工业产权法律而定。

我国是《巴黎公约》的成员国，香港和澳门已经由中央政府决定延伸而适用《巴黎公约》，同时香港《专利条例》、《商标条例》和澳门《工业产权法律》也规定，①在《巴黎公约》成员国提出的专利申请或商标注册申请可以享有优先权。因此，《巴黎公约》成员国的国民在大陆、香港和澳门可以享有优先权。

台湾通过双边协议与外国或其他地区开展专利、商标事务，在优先权问题上实行对等互惠原则。外国人在台湾是否可以享有优先权，有待该外国或地区与台湾有关部门的协商。目前，与台湾签订有专利或商标优先权互惠协议的国家和地区有澳大利亚、奥地利、日本、列支敦士登、美国、欧盟、法国、英国、瑞士和德国。②未与其签订优先权互惠协议的国家，即使是《巴黎公约》成员国，其国民在台湾也难以享有优先权。

至于外国人在中国某法域中提出的在先专利申请或商标注册申请，可否在其他法域享有优先权，实际上仍是(三)中所讨论的中国各区域间相互承认优先权问题，在此不再赘述。

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