专利申请与不申请战略-巨人网络通讯

一项发明创造完成后，如果申请专利并获批准，则能使申请者获得独占权，在竞争中处于有利地位。然而情况并非都是如此，有时将发明创造作为商业秘密来保护，对该发明创造持有者反而有利一些。而在另外一些情况下，走“第三条道路”——不仅不保密反而主动公开技术方案但又不是申请专利，可能对该发明创造持有者更有利。

那么，什么情况下该申请专利，什么情况下该保守秘密，什么情况下又该走“第三条道路”呢?这要从每一种方案的利与弊谈起。

1．申靖专利

(1)申请专利的利与弊

专利权是有反垄断法的国家允许存在的少数几项垄断权之一。一项发明创造经过申请、审查批准后，专利权人就享有对该项发明创造的独占权，他人(包括后来独立搞出相同发明创造者)未经允许，不得制造、销售或使用与该发明创造有关的产品；即使是拥有先用权者，其所拥有的权利也受到严格限制。因此，专利权的高度垄断性，决定了专利权人具有竞争对手无法拥有的特权，这无疑使专利权人在市场竞争中处于非常有利的地位。因此，一旦有了合适的发明创造，就应当考虑申请专利。然而，事情总是一分为二的，通过申请专利来保护发明创造也有其局限性：

①申请专利，必须将发明创造内容充分公开，这势必给竞争对手以可乘之机，比如竞争对手可在其基础上搞出更先进的发明创造、竞争对手可据此知道自己的产品开发动态及技术水平等；

②某些领域的发明创造，未列入专利法保护的范围，无法通过申请专利取得保护；

③某些具有较大商业价值但创造性又较低的发明创造，难以取得专利权，如果申请专利并公开了技术方案而最终又未得到批准，则会给申请人带来较大的损失；

④专利申请尤其是发明专利申请审批的周期长，有时该发明创造的经济寿命已经结束，而专利权还未得到，在这种情况下申请专利几乎没有什么意义；

⑤申请专利特别是申请外国专利，需花费一笔不小的开支，中小企业或者申请专利数量较多的企业难以承受；

⑥发现专利的侵权有时比较困难，对于方法专利尤其如此，而且即使发现了侵权，诉讼起来费钱费时费力；

⑦专利保护有时间限制。专利权到期后，任何人都可以无偿使用该发明创造，从而使原专利权人丧失了竞争优势；

⑧由于通常无法在所有的国家获得专利保护，一旦在某一国申请了专利并已公开，则该发明创造在未申请或已申请但未获得批准的国家不受保护，使竞争对手获利并可能由此诱发新的竞争对手。

(2)克服弊端的战略

具体办理专利申请时，也可采取如下一些措施使上述局限性达到最小的程度。

①以较小语种的语言办理申请文件。这样，即使公开了申请文件，竞争对手也较难或推迟了解该发明创造的内容。如IBM公司曾就一种有可能取代晶体管的器件申请专利，当时为了避免引起竞争对手的注意，该公司在欧洲申请专利时特意用德语写成说明书，因为与英语相比，德语属于小语种。结果该申请文件在书架上放了两年之后才被人发现，使竞争对手推迟了两年才注意到该发明创造。

②通过申请增补专利或利用国内优先权制度也可使竞争对手推迟了解完整的发明创造内容。

③为减少竞争对手利用所公开的发明创造超越自己的可能性，在申请专利时，只将发明创造的基本内容公开，而将关键内容作为商业秘密来保护。

④对于在本国专利法不保护而他国专利法却保护的领域，若做出发明创造，可先向本国申请专利，以取得申请日、申请号，之后向他国申请专利时可据此要求享有优先权。

⑤在发明或实用新型专利保护期终止前，在该专利产品上又申请外观设计专利，或通过保护该专利产品的商标，在一定程度上可延长其事实上的保护期。

(3)适合申请专利的发明创造

鉴于申请专利保护的局限性，因而在申请专利前，必须对发明创造的水平、应用前景及企业的其他经营战略等进行综合分析、评价，从而决定该发明创造是否适合申请专利。

一般认为，当所论及的发明创造属于专利法保护的领域并被认为具有专利性时，在下列情况下可考虑申请专利：

①当发明创造属于“一点就破”的技术时。有些发明创造在未搞出来之前，谁也难以想到，然而搞出来后谁都认为简单，一看就会。如果没有专利保护，它一进入市场就会被他人大量地任意采用。

②商业价值大的发明创造。如应用很广的节能、环保技术，应尽可能申请专利保护。

③当发明创造易于被他人开发出来时，应考虑申请专利，以防他人搞出来后申请专利，从而限制了自己。

④通过逆向工程分析易于得出的发明创造。有些发明创造如某些化学物品，可通过分析该产品的组成从而得知该产品的配方，这就有必要申请专利加以保护。

⑤经济寿命长的发明创造。如果其经济寿命长于专利保护期，应考虑申请专利保护。

⑥开发周期长、开发费用大尤其是远大于专利申请费的发明创造。例如药品，其开发费用一般达数千万甚至数亿元，开发周期达十几年甚至数十年，因而要尽可能申请专利保护。

⑦拟转让或许可他人使用的发明创造。通过申请专利以明确其法律地位。

⑧竞争对手不易绕过的发明创造。当某一项发明创造为基本发明或较重要的发明，竞争对手难以绕过，这时应申请专利。

⑨相对于竞争对手仅有的优势为该发明创造，应通过申请专利来保持这一优势。

⑩拟向外国投资，在该国使用有关发明创造从事生产，或向外国输出有关产品时，应将该发明创造在该国申请专利。

应当指出，上述各种情况只是从某一方面来考虑的。具体申请时，必须权衡全局，综合考虑。

(4)特殊的战略

除上述情况适合申请专利外，从专利战略角度来看，还有一些情况也应申请专利。下列做法值得参考：

①明知不能取得专利权，但为了给竞争对手以错误的信息，以便为自己在竞争中创造有利条件，或者为了使本企业在外界表现出不断创新的形象，将某些不具备专利性的甚至不属于专利法保护范围的发明创造或者并非本企业所搞出的发明创造申请专利。

②将自己不打算实施的发明创造申请专利，取得专利权的目的只是为了防止竞争对手用专利权来攻击自己。这好像为了使自己不遭对手的核武器攻击而研制、保存核武器一样。

③开发费用高但实施面窄、市场需求小的发明创造，如卫星发射技术、核电技术，也应注意申请专利。过去，我国有关部门因国内无竞争对手而对此不够重视，但现在面临着来自国外的挑战。比如我国发射的一颗气象卫星曾因天线方向朝上而使地面无法接受其发出的信息，美国休斯公司得知这种情况后立即向中国申请了数项有关卫星天线方面的专利，妄图使我国有关部门在改进天线技术方面面临“触雷”的危险境地。

2．保守秘密

虽然通过申请专利可以取得高度的垄断性，但取得专利权的条件苛刻、审批周期长、技术方案必须公开等，因而有时将发明创造作为商业秘密来保护可能更合适。当然其前提条件是该发明创造能够被保密，而不是已被公开或能一目了然的。

(1)保守秘密的利与弊

将发明创造作为商业秘密来保护，有以下优越性：

①发明创造的内容处于秘密状态，竞争对手无法利用，从而使自己在竞争中处于有利地位；

②只要发明创造的内容未被公开，其保护期不受限制；

③可避免办理审批手续和费用；

④对发明创造的水平没有专门规定，只要有商业价值并处于非公知公用状态，就可作为商业秘密来保护。

同申请专利保护一样，将发明创造作为商业秘密保护也有其局限性：

①已经公开的或属于“一点就破”的发明创造，不能作为商业秘密来保护；

②无法阻止他人包括竞争对手进行独立开发或通过反向工程分析取得相同的发明创造，同时也可能出现偶然性揭密的情况；

③多数国家缺乏完善的保护商业秘密的专门法律，从而使发明创造的国际保护难以甚至无法实现：

④涉及许可或转让时，合同对第三人无任何约束力，所转让或许可的发明创造法律状态不确定，易于导致发明创造进入公有领域；

⑤用于保密的费用有时很昂贵，手续很复杂。因为有效的保密措施涉及保密人员、保密设施、保密手续、保密范围及监控手段等，并且还要对付高明的工业间谍可能进行的渗透，如可口可乐公司不得不为此办理了价值4300万美元的配方保险；

⑥一旦该发明创造被他人研制出来后申请了专利并取得专利权，则自己反而受到限制；

⑦如果发明创造取得了专利保护，根据许多国家的规定，发明人可获得一定的奖励和报酬。而将发明创造作为商业秘密保护，发明人通常得不到这种奖励和报酬，从而有损于发明人的积极性。

(2)适合保守秘密的情况

正由于上述局限性，所以是否将发明创造作为商业秘密来保护，必须针对具体情况具体分析。一般认为，下列几种情况可考虑采用此种保护方法：

①当该发明创造不属于专利法保护的领域，或是其创造性不够高而难以取得专利权时。

②当预计该发明创造的经济寿命不长时。如有关半导体芯片的发明。其更新换代非常快，就不宜申请专利。

③当该发明创造不易被他人仿制或搞出来时，如化工领域的某些配方、机械方面的某些工艺等。“可口可乐”饮料的配方就保密了一百多年，许多化学家为分析出该配方曾付出了艰苦努力但最终仍归于失败。法国一家公司在20世纪初发明了玻璃纸生产方法，美国的杜邦公司曾花了许多年并投资数百万美元试图研制出该生产方法，一直未成功，最后只好同该法国公司签订了许可使用该方法的合同。

④难以直接从产品中判断是否被使用的发明创造，如果申请专利则难以发现侵权，故宜保密。

⑤如果申请专利，说明书公开后竞争对手易绕过的发明创造，则宜保密。

⑥如果该发明创造的专利性不是很肯定，竞争对手可能会对此进行强有力的攻击而自己无力与之抗衡时，宜保密。

⑦该发明创造的市场前景不妙时。如果申请专利则所获利益难以抵上所花费用，而且向竞争对手公开了发明创造内容，在此情况下当然是以保密为好。

⑧自己不实施也不准备许可他人实施的发明创造，为避免申请专利而可能被强制许可，宜保密。

⑨只为某一特殊场合才使用的发明创造，应保密。比如，我国某单位研制的用于世界性乒乓球大赛中专门对付某国最有威胁的一名选手而使用的新型反贴胶皮球拍，就不应该申请专利。

以上各种情况同样只是从某一方面考虑的，彼此之间有时是矛盾的。故实际操作时必须从企业的整体战略出发进行综合考虑。

3．公开战略

有时候，某项发明创造的市场前景并不理想，如果申请专利，需花去一笔不小的费用，可能不合算；如果将该发明创造作为商业秘密保护，则担心竞争对手一旦得知该发明创造内容并将其申请专利，对自己构成威胁。在此情况下，可将该发明创造的内容公开，使竞争对手以后可能递交的专利申请失去新颖性，从而达到自己不必申请、又不用担心被他人申请的目的。据统计，欧美企业70％一80％的发明创造均是由企业主动公开的，IBM公司的比例高达88％，而日本企业的这种比例只有20％～30％。采用公开战略时，必须注意以下几点：

①公开发明创造的内容时，只要将其基本内容公开到足以破坏此后可能递交的专利申请的新颖性即可，无须公开所有的细节。特别是该发明创造的关键内容，只要他人不易研制出，尽量不要公开。

②由于公开发明创造，发明人不能取得因申请专利并获专利权后所得到的报酬和奖励，可能有损于发明人的积极性，故应采取补救措施。如国外有的企业规定在出版物上公开发明创造后，也给发明人一定的奖励。

③为尽快公开，可在本企业的出版物上公开发明创造。

④为使竞争对手尽可能少地接触到所公开的发明创造，应选择发行面窄、发行量少的出版物上公开。

⑤公开战略也可与申请专利结合起来运用。各国专利法都有关于新颖性的例外规定，即在一定的条件下发明创造公开后的一段时间内(如我国规定为6个月，美国规定为12个月)，本企业提出专利申请不丧失新颖性，但对竞争对手来说足以破坏其专利申请的新颖性。因而在这段时间内，本企业可以充分评价决定是否申请专利。这在新产品的试生产尚未成功而竞争对手又有可能搞出相同的发明创造时，可予以采用。

⑥采用公开战略，一定要慎重，否则将会给本企业带来无可挽回的损失。如我国某冷柜厂开发的一种新型空调器，由于其独特的技术方案，使空调器整机结构紧凑、重量轻、能耗低，大大优于当时的国际先进水平。由于在这之前因能耗原因我国限制生产和使用空调器，该空调器的出现，我国当时的轻工业部部长认为可能会引起我国产业结构上的一些调整，意即将会大力生产空调器，后来的情况确是如此。然而，就是这么出色的一个技术方案，因该冷柜厂原总工程师在申请专利前将其在《制冷学报》上不适当地公开，致使该厂失去了取得专利权的机会。

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