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知识产权价值的合理定位

知识产权在当下社会的变异使得传统知识产权理论面临着不能解释、不够证明知识产权正当性的有利依据.因此，有必要依据当下的社会形式,对知识产权价值进行合理定位。

(一)“知识”的私人性与社会性

“知识”从某种意义上将都属于这一特定人,是私人性的。然而,“知识”并不是独立的纯粹的碎片,“知识”是连续性的，人类所有的知识都是在他人的基础上创造的，知识是人类共同创造的，知识也是连续人类的一个历史符号。因此，从这种意义上讲，知识只能是社会性的。任何将知识纯粹归属于私人的看法和做法,都是对全人类最大的欺骗和掠夺。

（二）作为私益的知识产权与作为公益的知识

追求利益是人类社会活动的动因，因而利益是人类社会历史变迁的根本动力。权利最直接地体现为利益，利益被认为是法律背后的实质性因素。法律中的权利，实质上反映着法律所调整和确认的各种利益;义务的履行既是为了使权利得到保障,也是获取利益的要求。①然而,利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的功能。②

知识产权保护的适度与合理始终是围绕着“私益”和“公益”之间的平衡，是知识产权法的一个关键性问题。③

撇开知识产权最初设立的目的不谈，知识产权是维护私益的，当它将专有权授予知识产权人的那一刻起，它就为知识产权人开辟私益之路打开了城门，知识产权运动的一个主轴线还是围绕着私益的。

然而知识是纯属于公益的。与其说知识产权是人格不可缺少的一部分，毋宁说知识是人格不可缺少的一部分。知识成为人之所以为人的最根本的标识,是因为知识决定着人的定在，决定着人的历史和未来，没有了知识，人无法生存，至少是无法像“人”那样生存。从这种意义上，知识如空气一般对于人不可缺少，如果因为人为的因素将人排除在知识之外，则这种行为无异于“谋杀”。

知识产权正是在控制和垄断着这种知识，而知识产权的扩张正在剥夺着某些人的生存权。如果我们认识不到这一点，我们就无法了解当下这种变异的知识产权是多么的恐怖和危险。

（三）作为权利的知识产权与作为政策的知识产权

在知识产权理论里面其实对知识产权的性质有两种界定：一种是权利或者说自然权利;另一种是政策或建构权利。

作为权利的知识产权说认为知识产权具有某种天赋性，这种权利与生俱来，与财产权和人格权一样神圣不可侵犯。而作为政策的知识产权说认为，知识产权的设立只不过是国家为了刺激技术革新、促进经济发展、增加人类福祉而采取的一种策略。这两种理论会给知识产权带来不同的命运，前者会使知识产权被膜拜而尊于永恒，而后者会使知识产权沦为一种简单的工具从而具有偶然性和阶段性。

关于这两种理论,笔者采取综合的方法看待。知识由人创造因而知识产权天然与人具有某种联系，然而，由于其中的“专有和垄断”并不是天然的而是法律赋予的，因此它也是与政策结合的产物，因而常常说知识产权是“公权化”的私权。知识产权之所以具有所渭的“公法性”，不过是因为国家干预，因为垄断本身不具有合法性，即知识产权在尚未达成共识之前，必须有国家干预才能正常运行；而对于物权和债权，很显然已不存在任何分歧，故摆脱了国家干预的色彩,成为毫无疑问的私权;这种共识形成的基础便是潜移默化的文化,这种文化的形成花了上千年，而知识产权只不过是仍在路上。

知识产权包含两种使命:一是尊重知识创作者的劳动和人格;二是提供一种激励效应的促进物质文化和精神文化的繁荣，以达到人类共同“善”的福祉。其中，知识产权包含了政策性法律和公理性法律双重角色。

（四）作为人格的知识产权与作为财产的知识产权

通常讲，知识产权既是人格权，又是财产权，这种观点多半是“人格”理论和“劳动”理论结合和演化的产物。然而，知识产权的视角过度地集中在财产权方面，而非在人格权方面,人格权只是作为财产权的一个基础而已。这种理论是有害的，知识产权应当首先是人格权，其次才是财产权。

法学是人学，法学的发展路径不能脱离人性的基础与人类智慧的限度。

由此，我们可以找到知识产权设置的一个漏洞，那就是对于“科学发现”，不授予知识产权。这是从根本上只看到了知识产权中的财产权，而忽略了知识产权中的人格权。知识产权在剥夺了“科学发现”者的财产权资格后，顺便也剥夺了其人格权资格。这是极大的一个讽刺。科学发现可以说是人类创造中最为艰难、成本最高、风险最大、价值最突出的一种创造，然而，在知识产权那里，科学发现变得一文不名。与此相同，知识产权错误地将已超过期限的专利权当成丧失全部知识产权，而精神权利应当无期限。

这有点类似于我国对于“无过错责任”和“过错责任”认识的一个误区。实际上，“过错”的有无，是确认可否（并非一定）免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。也就是说,无论是“过错行为”还是“无过错行为”，只要发生了某种损害结果,都会构成侵权，只是赔偿与否,就要看有无过错和过错大小罢了。

（五）作为独占特权的知识产权与作为自然财产权的知识产权

如果仅仅从知识产权是一种天赋的自然财产权来看的话，知识产权就没有法律上正义凛然的独占权，因为每个人都可以利用自己的天然禀赋去做出并利用自己的创造，而不需要理会是否这种创造与他人已经获得了知识产权的类似创造相冲突，除非有证据证明这种创造完全是“偷窃”他人的智慧而做出的。

由此看来，知识产权也是一种独占特权。知识产权设立之初，是以“坏蛋理论”模式建立的，因为它把知识创作者周围的人都看成是模仿和剽窃的可能危险人物，因而，设立一种独占特权，以法律手段有效排除他人的模仿和剽窃。然而,这中间，又有一部分人的利益被忽略了，那就是善良、勤奋的其他创造者。知识的创造过程不是一个偶然，而是一个必然，因为自然是有规律的、社会是有规律的、人的思维是有规律的，而知识的创造也必然是一个规律性的发展道路，就像中国与英国在没有商量的前提下都由原始社会，到奴隶制社会,到封建社会；而中国人和英国人即使相互之间没有沟通和交流也同样会先发明火，再发明电，再发明电灯，再发明电话，再发明电视，只是时间上的早晚罢了。而知识产权一个独占，就封杀了其他人的创造性灵魂和成功的喜悦，这从某种程度上来说，同样是剥夺了他人的自然财产权,是一个“暴徒”的行为。

因而，在把握作为独占特权的知识产权与作为自然财产权的知识产权时就不得不将两者结合和对照起来考虑，即站在独占特权一方的知识产权不得借天赋权利来为自己笼罩神圣不可侵犯的光环，而更多地考虑到正是由于如此多人的牺牲，才换得自己这种“特权”，要有感恩图报之心。

（六）知识产权与知识权利

知识权利的含义要远远超过知识产权，知识产权只是众多知识权利中的一种。因此,在对待“知识”问题的时候，我们决不能仅仅看到的是知识产权，决不能仅仅看到的是知识产权人的利益。

我们应该更全面地看待知识权利，这种知识权利包括创造知识的权利、接触知识的权利、认识知识的权利和学习知识的权利、改造知识的权利，如果我们仅仅狭隘地用知识产权代替知识权利，则我们的世界里就只有知识的专横，没有知识的和平；只有知识的浅薄，没有知识的宏大；只有知识的瓜分，没有知识的共享。

（七）关于正义

知识产权的正义在哪里？通过如上分析，我们可以看出知识产权的正义是真正能够懂得知识产权的“权利之源”，能够以冷静平和的心态去对待围绕“知识”周边的各种利益群体，并能够主动、有效、公正地去平衡这些利益群体之间的利益，才是知识产权的正义。

这就要正确把握知识产权人与知识消费者之间的正义。知识产权人实际上不仅在剥夺他人使用知识的权利.而且在剥夺他人创造知识的权利。那么在剥夺的同时，适当地予以回馈和弥补，才能实现正义。

这就要把握知识产权国与知识进口国之间的正义。知识产权国与知识进口国之间制定的国际条约实际上是一个社会契约,根据社会契约，知识进口国承认知识产权国对知识的专有和垄断权，那么从契约对价的角度讲,知识产权国是否也应当给予适当的回报，给予知识进口国某些实际的实惠呢？只有有对价的契约才能实现正义。

这就要把握知识产权所涉各利益主体应当由矛盾与对立转向和谐与共享。只有和谐与共享才能真正制造出一个完整的“知识结构”，而矛盾与对立只能让知识的发展片面、扭曲和阻滞。只有和谐与共享才能实现正义。

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