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将知识产权取得的反垄断审查机制与现有的法律及指南协调和衔接起来

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首先,以纯粹的营业额标准作为是否要进行事先申报的依据,不利于反垄断当局对涉及知识产权取得的并购交易,尤其是专门以获得某项知识产权的控制权为目标的并购交易对相关市场的反竞争影响的监管,应当学习《哈特-斯科特一诺迪罗反托拉斯法》及《克莱顿法》中将并购双方的总资产额引入申报标准的衡量依据,这样,那些持有潜在高竞争价值的知识产权的企业企图通过纵向并购进入相关市场的交易才不会成为监管的盲区。

其次,对于《反垄断法》第27条规定的几个审查反竞争效果的考量因素,应当细化到《横向并购指南》和《非横向并购指南》中作区别规定,进一步衔接第(二)部分建议中的《知识产权反垄断指南》的有关知识产权的取得部分。并在兼并指南中明确并购反垄断审查的分析路径、步躲,对市场集中度、市场力量、市场份额、市场进入和并购效益的内涵和审查方法及其对整个审查结果有多大程度的影响等问题作细致的规定。这些操作性的规定都可以参见美国的两个并购指南的对应规定。此外,由于中国并非判例法国家,因此对于美国司法实践或者执法实践中所确立的专门针对外资并购中知识产权取得对并购后相关市场的反竞争效果的认定问题上的先例或结论,如纵向并购中的“关闭市场份额并提高竞争对手的进入成本”,以及横向并购中的“潜在竞争规则”等,我国有必要在相应的并购指南中直接予以规定,以便适用到知识产权取得问题的分析当中。


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