划定需要进行反垄断审查的经营者集中行为的范围-巨人网络通讯

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划定需要进行反垄断审查的经营者集中行为的范围

“企业并购”在各国和地区的反垄断法中有不同的用语，如美国《反托拉斯法》称之为“企业兼并”，德国《反对限制竞争法》称之为“企业合并”，欧洲一些国家的竞争法称之为“集中”，我国台湾地区“公平交易法”称之为“企业集合”等，我国《反垄断法》使用了“经营者集中”的概念。尽管称谓不尽相同，但基本含义是一样的①。

从反垄断法的角度上讲,一个企业只要通过取得另一个企业法定数量的财产或股份、订立合同、控制人事任免以及建立合营企业等方式达到控制或支配另一企业的目标，则两个企业就被视为合并。我国《反垄断法》使用的经营者集中的概念，从该法第20条来讲,包括以下三种情形：（1）经营者合并，即指两个或多个原来相互独立的经营者合并为一个经营者，包括吸收合并和新设合并两种情况；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，其往往涵盖了除经营者合并和经营者收购之外的所有经营者集中情形，此处的合同包括合资企业的合同、联营关系的合同、实现人事控制的合同等。

其中，作为第二种情形的股权并购或资产并购，较容易在并购中涉及知识产权的取得问题。收购资产是一个经营者通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个企业的全部或主要部分的资产，进而达到控制该经营者的目标的法律行为。知识产权属于企业的无形资产，在国际会计准则中，虽然用“购买法”来确定其收购价值，但是仍然有被高估或低估的可能性。更重要的是，一项知识产权，对于一个企业而言，很难界定是不是“主要的”资产。比如,对于一个高科技企业而言的一项“核心”专利，或者对于“娃哈哈”而言的商标权，都是比较容易判断的主要资产，据此可以推导出对该资产的收购足以取得对被收购企业的实际控制权。但如果不是在这样典型的案例中，判断标准可能就需要进一步明确，使得企业并购中的相关预期更明确，也使得许多通过知识产权收购来实现对被收购企业控制从而形成市场支配力的并购交易不会成为反垄断审查的监督盲区。此外，收购股份是指一个经营者通过持有或取得另一个经营者一定数量的股份进而达到控制该经营者目标的法律行为。在我国市场经济条件下，经营者股权在市场的分散化使得不需要取得50%以上的股份就可以达到对被收购经营者控股的目的，也就是说，这里的“控制权”不能纯粹从《公司法》第217条所规定的“控制权”来理解，虽然某种程度上可以参考之,但更应该从反垄断法的意义上理解，关键是要看被收购股份的分散情况和该股份对被收购经营者的经营决策的影响程度。从某种程度上说,通过股权收购获得了被收购企业的控制权，事实上也就获得了被收购企业所拥有的知识产权的控制权，因此这种类型的收购仍有可能导致因知识产权的取得（虽然其登记的所有权人仍为原被收购企业）而产生限制竞争的影响。

在符合了该法所定义的“经营者集中”的并购交易类型后，只有当其达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的具体标准时，（参见《中华人民共和国反垄断法》第3条:“经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在申国境内的营业翻均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营?业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”第4条:“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”）才需要向我国商务部反垄断局进行事先申报。可见，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》是以经营额作为申报与否的划分标准的。但是，在涉及知识产权取得的交易中，并购前的营业额往往很难完全真实地反映并购双方对相关市场的有效竞争产生影响的实力。这样的规定事实上就使得那些企图通过对相关市场上核心知识产权的收购进入该相关市场，减少原相关市场边缘的潜在竞争者，进而导致原相关市场的有效竞争受损的并购交易,由于其收购方在该行业内尚无营业额可言，免于事先进行经营者集中申报。

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