界定并购交易中所取得的知识产权应用的“相关市场”-巨人网络通讯

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界定并购交易中所取得的知识产权应用的“相关市场”

对于“相关市场”的界定,商务部颁布的《关于相关市场界定的指南》规定，采取供给替代分析和需求替代分析相结合的方式先行确定该并购交易的“相关产品市场”和“相关地域市场”的初步范围,再采用“假定经营者垄断”的分析方法进一步准确划定相关市场边界。

在界定相关产品市场的范围时,一般不假定单凭知识产权定义了相关市场，也不假定知识产权必然产生市场支配地位。当然, 并购中取得的知识产权确实是其中一个很重要的因素，在某些情况下甚至起着决定性的作用。在这里，关键是要确定能够满足习惯于购买应用该知识产权的特定产品的消费者需求的替代产品存在。在存在替代品的情况下，如果一个产品的价格上涨太多或供给受到限制，购买者转而购买替代品，生产该产品的企业就难以维持其上涨的“垄断价格”，这样该替代产品就属于目标产品市场的相关产品市场。反垄断机构从每个合并企业所生产或销售的每一种产品（狭义的）开始入手，考察在其他产品的销售条件不变时，如果该产品的假定的垄断者将其价格进行“小幅但显著且为期不短”的涨价，将会产生什么结果。在一般情况下, 反垄断机构多以在可预见的将来持续涨价5%作为标准，但依据具体的产业性质而有所不同。相关产品市场的范围越大，参与合并的企业因拥有知识产权而获得垄断力的可能性就越小。当然，目前理论界和实务界一般较少单独以知识产权来界定特定的产品市场，除非该产品市场的存在主要依赖于某项知识产权, 如软件产品主要依赖于著作权、制药产品主要依赖于药物专利权等。

在界定相关地域市场范围时，也存在一个考虑相关替代因素的问题。反垄断机构从每个合并企业（或多种经营企业的每个工厂）的特定区域入手，考察在所有其他地域产品销售条件不变时, 如果该地相关产品的假定的垄断者将其价格进行“小幅但显著且为期不短”的涨价,将会产生什么结果。考虑到知识产权尤其是专利权和注册商标权保护的国别性，一般意义上在有关控制企业合并中的“相关地域市场”的划定标准与在滥用通过并购取得知识产权而获得的市场支配地位情形下的“相关地域市场”的划定标准并不是完全相同的。例如在欧盟，在确定有关控制企业合并中相关地域市场的标准时，往往更多地考虑了经济方法，同时考虑贸易渗透（即本国的进口贸易对本国市场的影响）的程度,地域市场常常是西欧或欧盟，这取决于实际的交易量或供应类型；而有关控制湛用市场支配地位中的相关地域市场的一般标准常常被选定为授予国家垄断的地区（如在电信领域），或者企业享有知识产权保护的地区，而不进一步对贸易港透进行分析。在我国，后者主要以我国国内市场作为相关地域市场，主要是因为我国实行全国统一的注册商标登记制度、专利制度以及版权制度，这更多的是基于法律的规定,而不是基于经济标准②。

此外，该指南还指出当知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场,考虑知识产权、创新等因素的影响。”至于如何根据知识产权、创新因素来划定“相关技术市场”，该指南并未详述。事实上，涉及经营者集中过程中的知识产权和创新因素在“相关产品市场”和“相关地域市场”的划定过程中已经被纳入了考虑范围；而指南提及的“相关技术市场”，则主要在知识产权许可中的权利滥用行为引起的反垄断审查过程中发挥作用。该指南的这种规定，一方面容易让人混淆在外资并购中涉及知识产权取得的反垄断审查是否需要在相关地域市场和相关产品市场之外界定“相关技术市场”；另一方面，由于对界定相关技术市场的具体方法没有进一步规定，使得在涉及知识产权许可的反垄断审查过程中，要进行相关划分也难以操作。除此以外，该指南中对“相关市场”的界定方法，并未对横向并购和非横向并购交易进行区别规定，这事实上忽视了非横向并购中“相关产品市场”不可能用需求和供给替代性分析来划定的实质，也给涉及非横向并购中知识产权取得的相关市场划分问题造成了立法上的缺陷。

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