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在相关市场上对可能产生反竞争效果的相关因素的审查

《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中时主要考虑的六个因素，包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。该条所规定的具体的审查标准规定过于简单,每一条基本都没有现实操作性①。实践中，只能认为上述审查经营者集中的考虑因素是从不同的方面对企业并购对市场竞争造成的影响加以评估和衡量，任何一个因素都不应当是绝对压倒性的，而应当对它们进行全面、综合的考量。对上述因素的评估应当既包括企业并购对竞争的限制、排除影响,也包括对竞争的促进和推动作用，最终的决定是在对两种相互冲突的作用综合评估的基础上作出的。此外，从第27条第6款的规定可以看出，该条采用的是不完全列举，从而赋予反垄断执法机构在特定情况下的一定程度的自由裁量权。

在审查外资并购中知识产权取得是否对相关市场造成反竞争性影响时,必须与上述具体的反垄断审查因素相结合，作更为详细的分析和情况假设。一方面，可能因为并购后产生核心专利的独占拥有、相关市场中互为替代性产品的商标集中等,对并购后的相关市场形成较高的市场进入门槛或使并购后的企业获得垄断的市场力量，从而导致原相关市场的有效竞争被限制。另一方面，由于知识产权的研发需要大量的资金和人力资本的支持，外资并购中取得了相关的知识产权后,在强大的资本和研发团队的支撑下，可以进一步促进相关技术进步，从而对整个行业的提高产生促进作用；同时由于高新技术的应用,并购后企业的生产效率提高，平均成本降低,产品价格下降，消费者最终也从中受益。因此,反垄断执法当局在评估并购中的知识产权取得对市场竞争的影响时，需要看到正反两方面的作用。

,外资并购中知识产权的取得主要是通过提高相关市场进入障碍,尤其是增加技术门槛、加大新进竞争者在相关市场上获取相应的市场份额所要付出的沉没成本以及拉长新进者前期投入的回报周期等方式，影响相关市场的有效竞争格局。这种影响在现实发生的案例中亦呈现出越来越明显的趋势。在《商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中对该项交易对相关市场竞争的影响作出的分析——“品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制‘美汁源'和'汇源'两个知名果汁品牌，对果汁市场的控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高”，更是这种趋势的集中体现。然而，作为《反垄断法》实施以来的第一个被禁止的外资并购交易，该案的审查结果遭到了诸多质疑。上述禁止公告颁布后，国内外舆论争议颇多，诸多外国媒体更是直接将商务部对可口可乐并购汇源案的否袂视为中国利用反垄断法保护民族产业的做法，批评该否决表明中国将反垄断法这一经济工具政治化。（《纽约时报》在2009年3月18日刊登的“ChinaRejectsCokeBidforJuiceMaker”一文中指出中国政府此举否决的目的是MbuildingmajorChinesecompaniestodominatedomesticindustries”;《华尔街日报》在2009年3月23日刊登的“Beijing'sAntitrustBlunder”一文中指出中国的反垄断法被用作“acovertoenactamorepoliticalagenda"o《华尔街日报》的文章作者是清华大学经济管理学院的副教授PatrickChovanec）外国媒体的这些批评一方面是他们在对中国各种问题上一贯态度的反映,但另一方面也说明商务部对可口可乐并购汇源案的否决确实存在着诸多漏洞。比如在《华尔街日报》刊登的“Beijing'sAntitrustBlunder”一文中，撰稿者便是先利用美国和欧盟针对并购进行反垄断规制的经济分析工具赫芬达尔―赫希曼指数以及相关市场的界定方法对可口可乐并附汇源案进行了分析，通过上述分析指出可口可乐并购汇源案在美国和欧盟是不会被禁止的，最后才得出中国保护民族产业和中国将反垄断法政治化的结论。在具体的审查过程中，知识产权的取得在哪些行业中容易引起市场进入门槛的提高，这种进入门槛的难易程度在并购前后的变化又应当如何衡量，当门槛高到何种程度的时候该交易应当被禁止或附条件批准，这些在实践中必然需要面对的操作性问题在目前的立法中仍找不到明确的答案，这也进一步导致了涉及知识产权取得的外资并购在反垄断审查中可预测性不强的局面。

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