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美国就外资并购中知识产权取得的反垄断审查的相关规定

由《克莱顿法》（ClaytonAct）、《谢尔曼法》（ShermanAct）、《企业横向并购指南》（HorizontalMergeGuidelines）、《企业非横向并购指南》(Non-HorizontalMergerGuidelines),以及《知识产权许可的反托拉斯指南》(AntitrustGuidelinesfortheLicensingofIntellectualProperty)共同构成了美国司法部及联邦贸易委员会进行并购交易中有关知识产权取得事项的反托拉斯审查的主要依据。

根据《知识产权许可的反托拉斯指南》5.7章规定，企业合并准则，尤其是1992年《横向并购指南》中分析并购交易的原则和标准，是最适合于用来分析有关知识产权的转让问题的。反垄断当局将对知识产权权利所有人对其在该知识产权上所有权利的卖断行为以及一人通过授予、销售或其他方式获得知识产权的独占性诈可权的交易行为适用并购分析(MergerAnalysis)①。上述交易可以在《克莱顿法》第7章、《谢尔曼法》第1和2章以及《联邦贸易委员会法》第5章下进行反垄断评估。

一般来说,《克莱顿法》第7A条规定了一项通过股份或资产收购实现控制权的并购交易，其交易总额或总资产价值达到一定标准时，该交易须向美国司法部和联邦交易委员会进行反托拉斯审查申报。在申报的过程中，反垄断当局依据并购规则来分析该项交易中知识产权取得是否对相关市场产生限制竞争的影响。

在横向并购中，由于参与兼并的企业间是相互竞争者,通过兼并将会直接减少市场竞争者的数目，这种安排对竞争的影响取决于其特征及规模。其在反垄断法中的合法性取决于参与各方的相对规模及数目、兼并是否在各方间分配市场份额、兼并是否固定了各方出售产品的价格、兼并是否吸收或隔离了其他竞争者等因素①。指南通过相关市场界定、并购的潜在反竞争效果分析、市场准入分析和效益分析四个步骤来对横向并购的反竞争影响进行审查。首先，并购中知识产权取得可能会影响到参与企业的市场份额在其反竞争效果考量时的权重，因为即便被兼并的企业只占有很小的市场份额,然而由于其对某项核心知识产权的所有权，使其成为一个非常活跃的竞争者，或者有相当的潜力扩大其市场份额②，此类并购中市场份额的考量比重可以降低。其次，并购企业获得知识产权极易影响到并购后相关市场的市场进入门槛，指南第三章专门规定了有关“市场进入分析”的相关概念和方法，反垄断当局将采用三步法来评估某一企业并购对特定市场进入带来的影响，如果这种并购后的市场进入在程度上、质量上和范围上是及时的(timely)、可能的(likely)并且是充分的(sufficiently),以至于减少或是抵消了这种集中对竞争的影响，那么就可以认为该并购交易后的市场进入是容易的,（反垄断当局在进行具体的市场进入(替代性市场进入)分析的时候，比较实践性的做法就是引入一个潜在的进入者，虽然无须定义谁可能是这种潜在进入者。在此基础上进一步对进入的及时性(timeliness)、可能性(likeliness)和充分性(sufficiency)进行分析，并最终得出结论。第一步是审查进入市场的及时性，即市场进入能否在一个适当的时期内(通常是2年内)对市场造成重大的影响；第二步是审查市场进入的可能性，即进入市场的企业校照兼并前的价格水平销售产品时可否获得利润，引入最小可行性规模(minimalviablescale)进行分析；第三步是审查进入的充分性，即这个及时的和可能的进入能否使市场价格回落到兼并前的水平(TheMinimalviablescaleofanentryalternativewillberelativelylargewhenthefixedcostsofentryarelarge,whenthefixedcostsofentryarelargelysunk,whenthemarginalcostsofproductionarehighatlowlevelsofoutput,andwhenaplantisunderutilizedforalongtimebecauseofdelaysinachievingmarketacceptance)?,

）进入的障碍越低，兼并引发反竞争效果的可能性越小。在这个过程中，需要具体分析知识产权的取得是否会影响潜在的新进入者需要花多长时间开发出生产现有市场上的相关产品所需要的知识产权，进而影响新进入者对市场竞争产生促进效果的及时性;是否会使潜在的新进入者需要投入更多的沉没成本到与产品相关的知识产权研发上从而降低其预期收益率，使得其按照并购前的价格不能获得理想的预期收益，甚-至亏损而放弃进入的可能；即便进入是可能、及时的，由于知识产权的取得,是否会使现有的生产者对市场的控制加强，致使潜在竞争者进入市场所必需的有形和无形资产无法很好地获得，从而不能全面满足这些潜在竞争者的进入可能(即销售机会)，而无法使价格充分回落到兼并以前的水平。最后，由于并购中知识产权的取得,往往会产生一定的生产效益(efficiency),作为企业并购的抗辩理由，反垄断当局原则上是允许企业通过兼并提高效益的。目前当局认可的效益是兼并专有效益(merger-specificefficiency),即只能通过并购而无法通过企业间的其他安排实现的包括规模经济、生产设备的联合、工厂的专业化、降低运费在内的效益，以及与兼并后企业的特定生产、服务和销售有关的其他效益。

在非横向并购中，由于大多涉及一种产品的买方和卖方间的兼并，往往容易将生产商与销售商联合在一起，生产商通过控制销售渠道，将其竞争者排除出去。同时,如果生产商在其市场上已经取得了市场支配地位，该势力对受控制的销售商所处的市场也将发生影响。在判断一个纵向兼并是否存在限制竞争的不利影响时，首先是考虑并购双方的市场份额，进一步分析该纵向并购所关闭(close)的市场份额是微小到“不会实质性地削弱竞争”，还是巨大到垄断的程度。其次，是要考虑当前进入市场的门槛。这一点上，在某一产品的上下游企业间进行的纵向一体化并购中的知识产权的取得行为，往往也会导致并购企业或被并购企业的市场门槛的提高。最后，兼并企业的市场份额及当时市场进入的门槛并不是唯一的标准，反垄断当局更应当考虑相关行业中是否明显存在着生产商和销售商联手的趋势，即正在从一个分散性生产的市场结构向少数企业操纵的市场结构转变。

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