横向合并中知识产权取得对竞争的影响分析-巨人网络通讯

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横向合并中知识产权取得对竞争的影响分析

知识产权本身不等于市场支配地位，即使在某些情况下拥有一项知识产权构成了在相关市场上的支配地位，但只要其没有滥用行为也无须干涉。在涉及对拥有知识产权的企业合并进行控制时，情况更是如此。因此，在认定涉及拥有某项知识产权的企业参加合并是否可能导致产生、加强或者推动行使市场力景，从而构成对竞争的限制时，也要遵循界定市场支配地位或者限制竞争的一般标准（合理性原则），同时考虑知识产权的某些特殊因素。

并购中知识产权的取得对市场集中度、市场份额、市场进入障碍、经济效益、对消费者利益的影响、破产危险以及国际竞争力等方面都有着一定程度的影响，其中尤其与市场进入障碍关系密切。事实上，在参与合并的一方或各方拥有某项知识产权或者独占性许可证，抑或是使用并购双方的商标的产品已经在东道国的相关产品市场上拥有很大的市场占有率的情况下，其他企业进入该市场无疑要受到并购后企业的限制。因此，有时在拥有关键的知识产权的企业之间合并可能提高其他企业进入市场的障碍，从而限制了相关市场上的有效竞争。

在美国，控制拥有重登的或者互补的知识产权的企业合并，经常以结合后的企业将能够更迅速、更有效地创新或者引进创新的产品来为拟议的横向并购交易辩解。在市场集中度或进入障碍比较低的时候,联邦委员会通常会允许这种横向并购交易，尤其是在技术密集型的制药和电子科技行业，委员会往往都会比较慎重地议定其附有竞争救济措施的审查结果以保护研发新药或新电子产品所必需的前期预先投入的大量投资①。

①赛巴一嘉基与山德士并购成立诺华公司案(CibaVeigy/Sandoz(NovartisAG))

1996年3月，赛巴和山德士公司达成协议合并成立诺华公司②。联邦贸易委员会在各方处理其对基因疗法创新市场上的竞争影响的条件下作出了同意合并的决议。委员会注意到在合并进行时，市场上尚无任何的基因疗法产品，但潜在的治疗方法已在临床试验阶段。委员会选定了与基因疗法相关的五个均在美国内的相关产品市场。第一个相关市场包含了基因疗法的技术及研究和开发整体。其他市场包含了对用于治疗癌症、移植物抗宿主病(GVHD)、血友病和抗药症状的专门一类的基因疗法的研发、制造和销售。

经审查，委员会发现，在第一个市场中，对于整体的基因疗法，赛巴和山德士控制了将基因疗法产品商业化的必要的关键知识产权;而四个具体的基因疗法市场均属于高度集中的相关市场，赛巴和山德士在该类市场中是两个主要的基因疗法产品商业开发者。此外，由于新进入者需要获得专利权,也就是说拥有大量的人力资本和资金同时取得美国食品与药品管理局(FDA)的批准，因此对该基因疗法市场的进入是困难且耗时的。在附加声明中，该委员会大多数委员认为,本交易呈现了“并购后潜在地挽救生命疗法的蓝图，并购后企业对于基因疗法产品商业化所必需的实质上全部的知识产权的控制将会成为该疗法的竞争性发展的阻碍。维护在相关市场上长期持续性地创新是最关键的。”①

对有效竞争的救济措施,也就亳无悬念地集中在了知识产权上。因此，新设的诺华公司，被要求对所有申请者在基因疗法产品发展和商业化过程中所需要的实质专利技术上均给予非独占性许可，根据其所许可的不同专利，诺华可以获得10000美元的预付金和被许可人净销售额的1%—3%的许可费;诺华还被要求对经委员会批准的被许可人在治疗癌症、移植物抗宿主病和血友病的专门疗法相关的特定技术和专利权上给予非独占性许可，诺华可以要求上述被许可人以一定的许可费或同等的交叉授权许可的形式支付对价;此外，并购后的公司不能在抗药症基因治疗相关的特定知识产权和技术上获得独占性权利②。委员会称，以上措施保证了至少存在另外一家企业能够获得所需的基因序列③。

在涉及反垄断审查的许多并购中，委员会通常都会作出资产剥离(divestiture)④的决议，然而，本案中委员会选择了救济性的许可要求。对于整体性的基因治疗产品的研发和商业化市场，竞争对手在不同程度上已经具备了硬件设备(hardasset),如生产设备、科研人员和技术诀窍，其真正缺乏的恰恰是对互补性技术的专利权，而这种权利以前本来可以通过赛巴或是山德士获得,但是如今倘若没有委员会的许可救济决议，这些权利都将在并购完成后被垄断;而对于具体针对癌症、移植物抗宿主病、血友病的特定疗法市场，新的竞争者需要填补因该交易而丧失的竞争①。对不仅是知识产权，还包括硬件设备和现有业务的剥离，很可能会中断并购双方正在不受此次并购威胁的有效竞争市场上的大量其他产品上进行的研发努力，因此，这种剥离很可能损害而非促进了竞争。事实上，双方找到了一个合适的被许可人——罗纳普朗克一乐安公司(RhonePoulenbRorer),其只需要获得一定的知识产权和技术诀窍就可以有效地参与相关市场的竞争②。正如该审查决议公布时《商业周刊》上评论的那样，“联邦委员会此举恰到好处”③。

②葛兰素吸收合并威尔康案(Glaxo/Wellcom)

1995年葛兰素收购威尔康公司，该交易也涉及药品的研发④。委员会关注的是并购双方是当前高度集中的研发治疗偏头痛特效药市场上的竞争者，此次并购将消除两公司在偏头痛治疗研发市场上的竞争，并减少对这些偏头痛治疗的研发方式的数量，同时增强了葛兰素单方面减少该类药物研发的能力。

并购双方与委员会达成了一个同意进行并购的协议,该协议要求合并后公司剥离涉及治疗偏头痛药物研发的威尔康公司的资产，其中包括专利、技术、制造信息、试验数据、研究材料和客户名单，以及获得食品和药物管理局批准所要求的全部试验和研究的细目。作为剥离资产的接收者，捷利康制药公司(ZenecaPharmaceuticals)①必须获得委员会的批准。委员会强制剥离威尔康资产，其目的在于确保威尔康在潜在产品上的研发将会以在没有并购交易的情况下其将会采用的相同方法进行②。委员会也确信这种救济措施能切实减少该并购带来的反竞争影响。

葛兰素并购案的竞争救济措施是成功的。在委员会批准葛兰素将其偏头痛药物的核心资产剥离给捷利康公司的申请后15个月内，捷利康获得了研发偏头痛药物的食品与药品管理委员会的批准，并以挫米格(Zomig)作为名称在市场上销售③。

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