非横向合并中知识产权取得对竞争的影响分析-巨人网络通讯

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非横向合并中知识产权取得对竞争的影响分析

非横向结合包括纵向结合和混合结合。由于非横向结合不是直接竞争者之间的结合,一般不会减少原相关市场的竞争者数量,对市场竞争格局没有严重且直接的损害，而且企业通过这些结合可以开拓采购或者销售的渠道，从而可以降低成本，提高经济效益，因此，美国反垄断法对这类结合的规制出现越来越宽容的趋势，但这不表明非横向合并总是对市场竞争无害的①。《非横向合并指南》指出，反垄断机构主要从市场集中、总体的进入条件、取得企业(潜在进入企业)的进入优势、被取得企业(市场上现有企业)的市场份额、效益等方面分析非横向合并中存在的“潜在进入者”问题;还特别指出在分析纵向合并的竞争问题时，应重点关注纵向合并是否导致增加进入市场的障碍、推动共谋、逃避价格管制，如果存在上述问题,反垄断机构就要考虑对该合并进行干预。当然，即使存在进入障碍，如果该合并影响到的一个或多个市场上集中度不是很高(赫芬达尔―赫希曼指数不超过1800),反垄断机构则不干预。

赫芬达尔―赫希曼指数(Herfindahl-HirschmanIndex；HH1)简称赫芬达尔指数，是一种测量产业集中度的综合指数。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计贵市场份额的变化，即市场中厂商规模的离散度。HHI的理论基础实际上源于贝恩(Bain)的“结构一经营一表现"(structureconduct-performance)理论，该理论指出，市场结构影响到厂商的经营，并最终决定厂商的我现。随着市场份额的集中，厂商会趋于采用相互勾结策略，最终制定出来的价格会偏离完全竞争市场价格。完全竞争市场中的厂商对自己生产的产品无定价权，它们是市场价格的接受者。因而从社会福利角度看，完全竞争是最理想的市场结构。任何形式的厂商垄断以及随之而产生的高于垄断价格的价格都意味着某种程度的消费者社会福利损失。结构一经营一表现理论认为，市场集中化程度与市场垄断力之间存在若某种正相关关系。才j些学者进而认为两者之间是非线性的正相关关系。也就是说，在市场集中化程度较低时，厂商的行为更富有竞争色彩。随着市场集中化程度的提高，市场垄断逐渐取代市场竞争。当市场集中化程度很高时，厂商的行为已经很少有竞争色彩,在这种条件下，再提高市场集中化程度,垄断力的提高将非常有限。

此外需要强调的是，由1999年美国最大的图书零售商和批发商巴恩斯?诺布尔与英格拉姆合并案(BarnesNoble/Ingram)的处理，确立了美国反垄断当局在审查非横向合并时的主要理论依据——“提高竞争对手的成本”①，即垂直合并是否会给与合并的生产商有竞争关系的企业带来不利影响。在这种理论下，合并对生产商的竞争者所关闭的市场份额就成了主要考量的因素。

①硅制图公司收购艾拉斯、维沃弗朗特案(SGI/Alias,Wavefront)

1995年,委员会与硅制图公司(SGI)达成了一项同意令协议,允许该收购继续进行，但同时提出了委员会将持续关注该交易对相关市场上进行创新的竞争者威胁的垂直排斥。委员会通过审查发现，硅制图公司是在相关市场上拥有90%的市场份额,并具有支配地位的娱乐图形工作站供应商，其计划收购的艾拉斯和维沃弗郎特，是在该工作站上操作的并基于Unix系统进行娱乐图形和动画软件开发的三家主要开发商的申的两家。在委员会附条件的同意令中，阻止了SGI通过并购获取作为知识产权的一种形式的商业秘密——其他工作站竞争者的技术信息。

委员会指出了该交易涉及的双向的垂直排斥：一方面，如果艾拉斯和维沃弗郎特只设计与硅制图公司的工作站兼容的软件,那么原本与SGI竞争的工作站生产商就不能有效地进行竞争;另一方面，如果SGI关闭原来的公司软件接口，使得只有艾拉斯和维沃弗郎特能够设计兼容软件，那么原本与艾拉斯和维沃弗郎特相竞争的娱乐图形软件开发商就被关闭了90%的市场份额。此外，如果SGI不允许艾拉斯和维沃弗朗特继续与竞争的工作站生产商合作开发互补性产品，那么它就可以通过获得由艾拉斯和维沃弗朗特掌握的其竞争对手的信息获取不公平的竞争优势。与此同时,有明显的迹象表明，SGI、艾拉斯和维沃弗郎特的互补能力的结合能够产生具有重要意义的创新效益。

为了维持竞争，同时取得这些潜在的效益，委员会经过协商达成了同意令协议，允许该收购在三个条件下继续进行。首先，为维护工作站市场的有效竞争，委员会要求并购企业应当与工作站竞争者达成一项经委员会认可的协议，依照该协议,SGI应当尽力保证艾拉斯的主要软件程序与竞争者的工作站进行端口匹配;其次,禁止艾拉斯和维沃弗郎特将其他工作站竞争者的信息转让给SGI；最后，为维持软件开发市场的公平竞争，要求SGI维持一个公开的并公布其应用接口代码的工作站平台，而不得对艾拉斯和维沃弗郎特以外的其他软件竞争对手进行歧视①。该项同意令从实际的后续效果上看是成功的。

②采埃弗收购通用汽车阿里森分公司案(ZF/Allison)

在该案中，阿里森是某些特定种类的卡车(如垃圾车)和公共汽车的自动变速器的制造商，而采埃弗也制造变速器，包括该种特定卡车和公共汽车的自动变速器。委员会发现，通用汽车和采埃弗在欧洲的大卡车和公共汽车市场上属于竞争对手，并在美国局部的相关产品市场上进行竞争，因此，即便作为通用子公司的阿里森与采埃弗在卡车和公共汽车市场上既不是实际的也不是潜在的竞争者，但该并购交易也很有可能影响世界市场上新型变速器的研发和创新。此外,司法部也指出，该交易将会削弱在垃圾车和运输公共汽车这两个下游产品市场上的竞争，同时还可能对设计、开发和改进新型的卡车和公共汽车自动变速器的世界市场产生反竞争影响①。具体来说,司法部担心采埃弗在此项并购后不会像以往那样积极地致力于变速器技术的研发，因此在1993年11月禁止了该项并购交易。

假定通过强制采埃弗许可一个独立第三方从而减少该并购对于司法部关注的两个传统产品市场的反竞争效果②，同时进一步假设此项并购至少存在对当时市场的一些有利效益，那么至今为止消费者已经被剥夺基于该许可本可以获得的福利8年了③。直到2002年,采埃弗既未在自动变速器领域有重大的创新产品，也没有成为一个更加活跃的竞争者。事实上，采埃弗已经从垃圾车市场中退出。这里我们不去评论司法部当初的禁止令是否明智④，需要指出的是司法部所重视的未来市场上的积极研发所带来的福利是难以预测的⑤,小规模的公司虽然其人均创新更多，但是实力强大的公司往往才能开发出更多重要的创新⑥，企业拥有的风险资本数额大小决定了特定行业的创新数量在企业间的不均衡分布①,也即通过企业合并实现了企业规模的增大，企业风险资本的增强，一定程度上更加有利于研发新的产品。因此，有必要对这个案件以及其他的类似案件进行后续关注，以判断消费者是否以及何时从司法部在禁止一项并购时着重考虑的参与并购方的未来研发的积极性中切实获得福利②，这样有助于判断在外资并购反垄断审查命令中具体应该采用何种救济措施才是恰当的。由于知识产权往往会带来重大创新效益，因此反垄断机构就要在维持竞争的利益与促进创新的利益之间进行平衡。

综上，知识产权取得在美国的执法和司法实践中都足以成为反垄断审查中是否同意一项并购交易继续进行的独立因素，并且该因素又在合并分析的不同步骤中对其他传统的反竞争效果分析因素产生影响，尤其是在涉及技术开发和技术创新的领域,其对市场准入门槛、市场力量以及并购后市场效益的影响,在企业的横向结合和非横向结合中都是需要着重考虑的。

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