建立外资并购在反垄断知识产权取得审查过程中的过渡性区别规定-巨人网络通讯

首先,《反垄断法》第31条中涉及的“国家安全审查”机制，不能继续模糊地将所有“国家经济安全”的概念包含其中，尤其是这当中很有可能还涉及国家重点行业的民族品牌保护、民族知识产权保护问题。可行的做法之一，是在《反垄断法实施细则》中明确界定“国家安全审查”的范围、审查的具体职权机关和具体程序以及审查中主要考量的诸多因素，以及当并购中涉及知识产权取得,尤其是外方取得中方原本拥有的知识产权的所有权、独占性权利或其他有关权能时，在传统行业及现代高新技术行业中作一定的区分，从而提高经营者集中反垄断审查结果的可预测性。

其次，由于跨国公司对我国的投资方式已经从绿地投资向直接并购悄然转变，即使在外资并购之时,其境内营业额未超过4亿元，但可以预见，一旦我国境内企业（尤其是上市公司）被跨国公司收购成功，其在我国境内的营业额和相应市场份额会得到快速提升。同时，我国企业规模普遍较小，即使是上市公司，根据我国《证券法》的规定，公司股本不少于人民币3000万元即具备上市条件。根据现行申报标准，至少需要两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民而才触发反垄断审查。这可能导致还处在发展期的国内上市公司面临收购时却不用经过我国的反垄断审查，少了一道防御的屏障。因此,4亿元境内营业额的申报门槛对国内上市公司而言过高，对外资而言也过高，但这却是对外资收购有利，对保护我国民族工业不利的。因此,对于经营者集中申报的标准，有必要内外有别。对于外资并购境内企业，当前申报标准可以考虑降低为：外资经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过3亿元人民币且境内上市公司上一会计年度在中国境内的营业额超过2亿元人民币。这一标准在当前经济形势下，对于平衡外资和我国上市公司的利益而言是恰当的①。

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