知识产权滥用行为纳入反垄断审查范围-巨人网络通讯

在《反垄断法》第四章中对经营者集中的定义、反垄断审查豁免事项、申报程序、审查要素、审查结果的类型作了基本的规定。该法第55条规定，知识产权的行使是《反垄断法》的适用例外，但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用该法的相关规定。由此可知，并非所有外资并购中涉及的知识产权问题均需要经过《反垄断法》进行审查，只有涉及知识产权滥用行为，并且达到了排除、限制竞争的效果时，才需要被反垄断法规制。

第55条的这种规定，从字面上理解，似乎意味着依《反垄断法》来规制滥用知识产权行为之前，必须认定存在滥用知识产权行为。美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部早先在《对中国所拟议的反垄断法的共同建议》②中以及2007年10月11日欧共体通过TRIPS理事会发给中国的磋商函①中提到，“中国是否能够明确这个概念在实践中是什么含义”。正如张伟君分析的那样，“知识产权滥用除了在个别国家是一个具有特定含义的法律概念外，其实并不是一个被广泛使用的法律概念”，知识产权的滥用并不是违反反托拉斯法的前提;恰恰相反,知识产权的滥用是权利人行使权利违反了反托拉斯法而产生的结果。因此，通过对美国、欧盟、日本以及TRIPS第8.2条及40.2条等关于知识产权滥用问题的立法、执法和司法实践的考察，我国《反垄断法》对“施用知识产权行为”这个概念的使用应该不需要事先认定存在某个滥用知识产权的行为;实践中，只要权利人行使知识产权的行为依据《反垄断法》的规定构成了市场竞争的排除和限制，就足以适用《反垄断法》来追究这种行为的法律责任②。

具体到外资并购中的知识产权取得行为，倘若其导致企业形成市场支配地位，构成对相关市场有效竞争的限制，就足以构成第55条项下的“知识产权滥用”，进而适用第四章关于经营者集中的一般规定来对其进行进一步的反垄断分析。

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