基于“拟制说”的司法解释软件用户条款修改建议-巨人网络通讯

基于“拟制说”可将司法解释软件用户条款修改为:“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十六条第（十一）项、《计算机软件保护条例》第二十三条第（六）项的规定承担民事责任」

这里援引的《著作权法》第46条第（十一）项和《计算机软件保护条例》第23条第（六）项,规定了侵犯著作权或软件著作权的 “其他行为”。这正好可以与“拟制说”对应。换言之，追究商业性用户的民事责任，不是复制权本来就能控制，而是因为“拟制”立法的结果。不仅如此，这里援引的《著作权法》第46条和《计算机软件保护条例》第23条在各自第一款中都仅规定了“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”，而未涉及刑事责任。

总之，如果以“拟制说”为追究商业性用户的依据，则既适合现阶段中国国情，也为中国的计算机软件著作权保护水平随着中国经济、科技、文化、社会发展水平的提高而逐步提高铺平了道路;如果以“复制说”为追究商业性用户的依据，则在理论上和实践中都存在严重的问题。

四、结论

中国计算机软件著作权保护近20年的立法进程说明：一方面, 为推动经济发展和社会进步，中国政府高度重视知识产权保护工作;另一方面，中国的知识产权立法进程受到了外来的巨大压力。

最终用户使用未经授权软件的法律责任问题曾经是中国计算机软件著作权保护立法过程中的一个引起巨大争议的问题。尽管现在通过司法解释维持了某种平衡，但基于“复制说”的司法解释软件用户条款在刑事责任方面仍然存在着潜在问题;现阶段应基于“拟制说”修改司法解释软件用户条款。

中国《计算机软件保护条例》第一版的历史作用应当肯定。中国未来应当取消在《著作权法》之外单独制定行政法规以规范计算机软件著作权保护的立法模式，而直接在《著作权法》中加入若干保护计算机程序的条款;同时,将现行的司法解释软件用户条款在经过以“拟制说”为基础的修改后纳入著作权法的条款之中。

司法实践中，软件著作权人追究商业性用户的民事责任乃至刑事责任将是未来中国社会的热点问题。

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