软件外包中与知识产权的归属-巨人网络通讯

软件外包业务中的软件作品，应当是一种委托作品。国际上倾向于把软件视为文艺作品，但未对委托作品归属作具体规定。美国对软件采用版权法和专利法双重保护，并将委托作品视为雇佣作品，雇主被视为作者而享有著作权，创作作品的受托人不享有著作权;在法国，委托作品的著作权只能由受托人享有，不能通过合同改变著作权法赋予作者的精神权利与经济权利；英国版权法允许当事人以合同形式使委托作品著作权由委托人或者受托人享有;在日本，软件的著作权属于作者，但是，委托人可以通过合同约定取得委托作品著作权①。我国《著作权法》规定与日本基本相同，《计算机软件保护条例》第1。条规定:“由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权;但是,行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。”第11条规定:“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。”

因此，鉴于各国对委托作品知识产权归属的规定不同，离岸外包双方又来自不同国家，各自法律规定可能存在冲突，在这种情况下，以合同形式确定软件外包过程中产生的知识产权归属，当是减少甚至消除产权纠纷的明智之举。

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