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专利的性质及其制度的使命

专利是指依据专利法，国家有关机关对申请专利的发明创造, 经过审查和批准,授予发明人以专利权，同时把申请专利的发明创造的技术内容公之于世，使发明创造者享有独占实施该发明创造的权利。其性质是一种无形财产权,但其财产权所赋予的经济与财富意义又不是现实的，它是潜在的财富，必须通过一定的途径才能实现；由此使其与一般有形财产在实现途径方面有着本质的区别：后者无需经过转化或产业化路径，就可给权利人带来经济利益或财富。一般情况下,未经专利权人的许可，在专利有效期内他人不得实施该专利，以此来保护发明创造者的利益和促进发明创造的信息交流。专利制度是利用法律和经济的手段来保护、鼓励发明创造,促进技术进步的管理制度;它依据专利法等特定法律, 通过授予发明人对发明享有的独占权来保护、鼓励发明创造，进而推动科技进步和经济发展①。一方面，它以法律手段保护新技术拥有者的新技术;另一方面，它促使拥有者尽快向社会公开其新技术，避免重复研究开发，促进科学技术的发展，使新技术更广泛地应用于社会生产,促进社会经济发展。其核心内容就是发明人将其完成的发明依法向社会公开，社会给予发明人对该项发明享有一定时期的独占权。

专利制度总体上可以分为两个阶段：第一阶段是申请和授权阶段，此为基础和前提，核心任务是确权，为保护和转让创造条件; 第二阶段是实施和使用阶段（促进国家经济发展），其中也离不开保护,此为专利制度的目的和归宿，是实现专利制度价值的最终落脚点。而这一点，恰恰是我国专利制度所忽略的。严格来说，在逻辑上，专利不应存在转化率过低的问题，因为其本身就要求技术的产业化，如果专利不能转化为现实生产力，其本身是不是“专利”就存在问题。所以,我们必须完整、准确地来把握和运用专利制度。专利制度的典型特征有：第一,专利制度是以市场经济为基础的。发明人在获得专利权后，只有通过其发明创造的市场化才能获得回报。市场就像一块试金石，能够筛选出符合人们生产、生活需要的技术，而那些不符合市场需要的技术可能就会被淘汰。这正是专利制度的价值目标，鼓励发明人以市场需求为导向进行科技创新。第二，专利制度能够促进发明创造的推广应用，因为发明人只有通过推广应用其发明创造才能获得更多的回报。简言之，专利制度必须关注两点：一是专利质量，二是专利技术转化和转移。其隐含的意思是：专利大国（数量多）并不等于专利强国（一个有价值的好专利胜过10。万个低效或垃圾专利），它必须要有高质量的专利，且有能将专利转化为国家财富的相应制度,彰显国家创新能力。这才是专利制度的精髓。

从以上内容可以看出，专利制度的使命实际上是保障发明人初步权利的一种制度，它意在通过肯定其一定期限范围内付出一定代价（公开技术和缴纳维持费等）的商业垄断权，促使专利权人及早进行商业化利用，即自己进行制造、生产、销售或服务以获取商业利益,或许可、转让给他人使用，以获取自己的利益。通常情况下，专利权授予某人并不意味着专利技术立刻可以产业化，专利权人的商业目的可以立刻实现，它们往往离成熟的产业化阶段还有很长的距离，尤其是高校、科研院所的专利。专利制度的目的主要是给予发明人捷足先登的机会，使其将来在产业化条件成熟时，可以通过市场的占有来获取投资回报。况月.，在很多场合,纯粹的专利技术并不能给其带来成熟的、达到特定性能要求的产品，要实现预期的效果，必须还有相关的专有技术，而这一点是专利制度所无法左右的。众所周知，专利获取的三个实质条件是：新颖性、创造性和实用性;此处的实用性是指发明或者实用新型能够制造或使用，并能够产生积极效果；但这种“能够”并非是立刻实现的，它与“实际使用”并非同义；专利审查员只能根据一定的规则或经验作出判断，该发明或实用新型具有使用或制造的可能性，即说明具备专利所需的“实用性”；专利审查员不可能对申请专利的技术方案在审查时就要求申请人拿出实实在在的成熟产品。所以，我们不难理解，为何众多专利技术要变为现实的生产力，还须经过产业化过程。简言之，专利只是能带来一定收益和产品的可能性，并不等于立刻带来现实的市场。这也许是我们在出台专利申请资助办法时容易忽略的一点。实际上，获取专利只是迈开了专利产品走向市场的第一步，它是一种应然的理想状态，最终能否实现，还要取决于很多条件。专利技术的及早实施，可将技术能力变成竞争优势。

林肯的“专利制度是为天才之火添加利益之油”的名言为专利制度的本质和使命作了一个很好的注解；专利制度的目的在于促进、激发天才的发明家们创新的积极性，这种创新的积极性又依赖于利益的实现。利益实现有两种途径：发明人自己使用，并通过专利制度取得合法垄断权来获利，或者发明人通过技术转让来实现。处于不同的时代，技术权利人实现其权利的方法也不同。在早期,技术权利人多通过自己发明、自己应用、自己销售等渠道来实现技术的价值。后来，随着社会分工的日益细化，营销逐渐分离出来，企业着重于研发和生产。到了知识经济时代,随着独立研发机构和研发组织的出现,技术似乎也完全可以独立于设备等，成为一种商品;随着研发工作者成为一个独立阶层，技术转让和转化活动会日渐频繁①。因此，处于知识经济时代，专利技术（尤其是高校和科研院所的专利技术）转化往往是离不开技术转让法律制度的。对此，我们不难理解为何美国自20世纪80年代起至21世纪，先后制定、颁布了 20多部有关技术转让的法律。

我们如果分析美国等国家专利法的有关规定，也可以发现其制度设立的目标均在于商业化或产业化。美国《专利法》在其“联邦政府资助之发明的权利”一章中详细规定了国会制定专利法的政策与目标是：通过专利制度以推动联邦政府所资助的研究和开发之成果的运用，并且鼓励中小企业全力参与联邦政府资助的研发活动;推动商业团体与包括大学在内的非营利组织间的合作；确保非营利组织与中小企业所完成的发明系用以促进对未来研发不构成阻碍的自由竞争及自由创业;推展美国产业及劳工所完成的发明创造的全面商品化和公众的使用；确保政府获得由其所资助的发明的足够权利以满足政府之需，并保障大众免受不施行或不正当使用该发明的损害；尽可能降低施行该方面政策所需的成本①。该部分内容是1980年12月12日增加的，并于2000年11 月进行了修改。显然,美国的《专利法》制定之初以保护为核心任务,但到了 20世纪80年代之后，明确了政府资助的专利发明的目的在于推动运用和商业化。这样原则性的规定，为美国此后有关技术转让法律的制定和颁布提供了依据。我们再看日本《专利法》，其第1条明确规定：“本法的目的是通过保护与利用发明，鼓励发明，以推动产业的发展。”很清楚，其目的不是保护，保护与利用一样，只是手段，其目的在于“鼓励发明，以推动产业的发展”。德国《专利法》规定：“创新以发明步骤为依据，且可供产业利用的发明，得受新型专利之保护。”可以看出，如果发明不可产业化，是不受专利法保护的;亦即保护不是目的，而产业化才是目的。

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