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我国《专利法》对不实施专利的态度

我国《专利法》关于专利权人不实施专利的强制许可的规定有一个变化、反复的过程。

1984年3月全国人大通过的《专利法》曾经明确规定，专利权人有在中国实施专利的义务，如果不实施，可以颁发强制许可。如第51条规定「专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。”第52条规定:“发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有履行本法第五十一条规定的义务的，专利局根据具备实施条件的单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。”

显然,1984年《专利法》规定的实施义务是指在中国制造专利产品、使用专利方法的义务，而进口专利产品并不构成实施。

1992年《专利法》修改时废除了原第51、第52条的规定，主要原因就是这个规定不符合TRIPS协议第27条第1款规定的“无论产品是进口的还是当地生产的,不得对专利权进行歧视”。

但是,TRIPS协议第27条第1款只是明确了可以将进口作为实施专利来看待，并没有否定专利权人实施专利的义务,也没有要求成员国不能以不实施作为颁发强制许可的理由。这个规定与《巴黎公约》第5条A款并没有冲突，《巴黎公约》第5条A款规定的不实施（或不充分实施）作为强制许可的理由仍然是成立的。因此，《专利法》第三次修改恢复了关于不实施专利的强制许可的规定。

但是这个修改与1984年的规定相比，也有明显的不同：

一是单单从这个条文的规定中无法看出“实施”专利的含义是什么，也就是说,实施是仅仅指在中国制造专利产品、使用专利方法，还是包括进口专利产品，并不清楚。但是,如果从《专利法》关于专利权人的权利的规定来看，“实施”既包括“为生产经营目的” 制造专利产品、使用专利方法,又包括进口专利产品以及进口依照专利方法直接获得的产品。那么，我国《专利法》究竟如何界定“不实施”，是需要作出慎重抉择和进一步明确的。

二是1984年《专利法》第52条规定的强制许可仅仅限于不实施专利，而没有规定不充分实施专利。但是，《专利法》第三次修改则明确“未充分实施其专利”的，也可以颁发强制许可。这样，什么是“不充分实施”也需要进一步明确了。

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