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专利强制许可国外立法和国际公约的规定

对专利权人不在专利授权国实施其专利而采取强制许可措施，最初是英国《专利法》为避免当时许多国家对此采取的专利撤销措施，而采用的一种相对缓和的做法Q英国《专利法》对不实施专利实施强制许可一直有着比较全面的规定，并因此直接影响了《巴黎公约》第5A条的规定，也影响了印度、加拿大等国家的专利强制许可立法。无疑，我国也可以从中得到许多借鉴。

英国1883年《专利法》第22条规定：在下列情形下，可以作出颁发强制许可的命令：（1）该专利没有在联合王国实施; （2）公众对于该发明的合理需求没有得到满足；（3）任何人对于他所拥有的发明的实施或利用受到了阻碍①。

英国1907年《专利法》第24条（1）规定：当公众对于该专利发明的合理要求没有被满足的时候，贸易局有权命令颁发强制许可或取消该专利；第27条（1）规定：由于专利产品或方法全部或主要在联合王国以外制造或采用，任何人可以向专利审查官申请取消该专利②。

英国1919年修订的《专利法》用新的第27条取代了上述第 24条和第27条，标题是：“阻止滥用垄断权的规定”，授予专利审查官对于所有诉称滥用垄断权的案件进行审判。该条款经过 1928年和1932年两次修订，第27(2)条规定了六种滥用垄断权的情形。这个规定确立了英国《专利法》在以后将近一个世纪中关于强制许可理由的框架。其中与不实施专利有关的情形是：(1)能够在联合王国进行商业实施的专利发明，没有在联合王国进行商业规模的实施，而且对于不实施没能给出令人满意的理由； (2)由于专利权人或其要求的人，或直接或间接向专利权人购买的人，或专利权人没有或尚未对其侵权行为提起诉讼的人从国外进口专利产品，而使得在联合王国以商业规模实施该发明受到了阻碍或抑制；(3)对该专利产品的需要在联合王国没有以合理条件得到充分的满足①。

英国1949年《专利法》“强制许可”一节(第37条)继续规定了不实施或不充分实施专利作为颁发强制许可的理由，包括：

(a)对于能够在联合王国进行商业实施的专利发明，没有在联合王国进行商业规模的实施，或者没有进行能够做到的最大程度的实施；

(b)没有以合理条件满足对专利产品的需求,或者实质上是通过进口来满足需求的；

(c)因进口专利产品阻碍了在英国的商业实施②。

英国1977年《专利法》第48(3)条规定的强制许可理由除了个别地方在语言表述上进行了调整之外，与1949年《专利法》的规定基本相同。英国1977年《专利法》的上述规定根据1999年的《专利与商标（世界贸易组织）条例》进行了修改，从1999年7月 29日起生效①。这次修改的最大变化，就是针对“世贸组织专利权人”（WTO Proprietor）与“非世贸组织专利权人”的不同，分别规定了不同的强制许可理由。其中，针对“非世贸组织专利权人” 颁发强制许可的理由与1977年《专利法》原先的规定基本一样（除了专利产品的“进口”修改为仅限于从“非WTO的成员”的进口）, 但是对于“世贸组织专利权人”的强制许可理由则进行了删减，仅包括了“对产品发明专利而言,没有以合理条件满足对该产品的需求”等三个方面的理由，而没有商业实施或最大程度地进行商业实施、对专利产品的需求实质上是通过进口来满足的、通过进口专利产品阻碍了在英国的商业实施、因拒绝以合理条件许可而导致联合王国制造的专利产品无法供应出口市场等强制许可理由，不再适用于“世贸组织专利权人”②。

从英国《专利法》对于不实施专利颁发强制许可的发展变化, 可以看出以下几点。

首先，英国《专利法》规定的“实施”一直限于在英国本地的工业实施，从外国进口专利产品一直不被认为是在英国本国实施专利的行为。相反，如果对专利产品的需求实质上是通过进口来满足的，或者因为进口专利产品而阻碍了在英国的商业实施,甚至拒绝许可而导致英国制造的专利产品无法供应出口市场等都被视为滥用专利权的行为，而可以被实施强制许可。直到1999年，英国根据TRIPS协议第27（1）条规定的“非歧视”的要求（不能因为专利产品是进口的，而对专利权采取歧视性措施），才对“世贸组织专利权人”取消了“当地实施”的要求，也就是说，从国外进口专利产品也被视为是在本国实施专利的行为;但是，对“非世贸组织专利权人”仍然保留了在英国当地实施专利的要求。

其次，关于“不实施”专利的含义，英国《专利法》强调的是没有进行商业规模的实施，也就是说，没有商业规模地实施专利就是不实施，至于那些偶尔的个别的实施专利行为，比如实验室的实施, 就更谈不上是实施了。而且，这种商业实施应该是持续的,仅仅是一时的商业实施仍然可以构成不实施①。另外，不实施不仅仅是没有进行商业规模的实施，如果“没有在联合王国进行能够做到的最大程度的实施”，即没有努力实施，也属于不实施。但是，因为 TRIPS关于进口专利产品的“非歧视”要求，英国《专利法》针对 “世贸组织专利权人”，废除了不在本地实施专利的情况下颁发强制许可的规定。

再者，英国专利法对于不实施专利颁发强制许可,作出了“正当理由”的限制。就是说，如果在本国不实施专利是有正当理由的，可以不导致强制许可。但是，是否具有正当理由应该是由专利权人举证说明的,不是由申请人负责举证的。申请人需要做的，只是证明该专利发明在国外已经实施，或者该专利发明全部或主要在国外实施就够了②。因此，所谓“无正当理由”，就是指有证据证明专利发明事实上是可能实施的（因为在国外已经实施），但专利权人对于在英国不实施却无法给出正当的理由。所谓“正当理由”，根据英国的一些判例，主要是指：（1）因为专利发明的特性, 使得在英国实施是没有可能性的；（2）因为在英国存在条件限制而在其他国家没有这样的限制,使得在英国实施是没有可能性的; （3）在英国实施是没有盈利可能的甚至是会带来损失的。但是, 在英国实施专利可能获得的利润少于在其他国家实施专利，或者在英国尚未存在对该专利产品的市场需求，并不能成为在英国不实施专利的正当理由①。

最后，关于“不充分实施”的含义，我们无法从英国《专利法》条文中直接找到“不充分实施”的概念，但是，起码可以推论出有三种行为可以被视为是虽然存在商业规模的实施，但是这种实施仍然是不够充分的：（1）没有以合理条件满足公众对专利产品的需求。（2）实质上是通过进口来满足公众需求的，比如，专利权人许可他人在当地制造专利产品后,却仍进口专利产品并“以当地制造的产品无法与其竞争的价格”在市场上倾销②。（3）因进口专利产品阻碍了在英国的商业实施。当然，由于TRIPS关于进口专利产品的“非歧视”要求，英国《专利法》针对“世贸组织专利权人”，废除了在通过进口来满足公众需求、因进口专利产品阻碍了在英国的商业实施的情况下颁发强制许可的规定。

至于在“没有以合理条件满足对专利产品的需求”的情形下，如何认定满足需求的条件是否合理？首先，根据英国的法律实践，要看专利产品的价格是否合理。比如，专利权人从专利产品的销售中收回研发成本、为进一步研发积累资金并从中获得利润回报，这些都是合理的，但是，如果企图从专利垄断中获取超额的利润，这样定价就可能是不合理的；再比如，专利产品价格是如此之高, 以至于对消费者来说成为一个沉重的负担，以这样的价格来满足消费者的需求也是不合理的①。其次,从有关权威解释来看，要看专利产品的数量是否满足公众需求。比如，博登浩森在《保护工业产权巴黎解说》中就对此进行过这样的说明：没有以充分数量的专利产品供应国内市场，或者这种产品的价格过高②。

应该指出的是，虽然TRIPS协议第27(1)条规定了不能因为专利产品是进口的而对专利权采取歧视性措施，一些国家也就此在专利法中取消了当地实施的要求，但是这一条是否否定了《巴黎公约》第5A 条规定的当地实施要求，在国际上是存在争议的。事实上，像巴西、印度这样的发展中国家，仍然在专利法中明确规定了当地实施的义务。

巴西于1996年修改《工业产权法》，其中第68条规定：专利授权三年后，在(专利权人)进口(专利产品)是被允许的情形下，除了不具备经济上的可行性以外，专利权人因为不能制造 (manufacture)或者充分制造专利产品，或者不能充分利用专利方法,以致没有在巴西实施(exploit)该专利技术，或者专利技术的商业化没有能满足市场需求，如果专利权人根据现行法律在行政或司法决定中被认为是滥用专利权或滥用经济力量，则应对其专利颁发强制许可③。巴西的理由是:“如果专利权人把专利产品的价钱定得过高，或拒绝把专利技术转移到授权国，协助本地生产，可被视为滥用经济力量，在TRIPS的条款下，国家有权制定预防滥用的法律。"④2001年1月9日，美国请求WT0争端解决机构(DSB)设立专家组来解决其就“巴西影响专利保护的措施(WT/ DS199/3)”与巴西之间的纠纷。美国提起该法律争端的目的，就是反对巴西法律为了促进专利在本国实施(local working)而授予强制许可和允许平行进口。美国声称，巴西的立法违背了 TRIPS 协议条款。2001年2月1日，DSB设立了一个专家组，但是没有任命专家组成员。几个月后，美国撤回了请求，而且美国和巴西已经同意，在巴西用所系争的法律条文(即1996年5月14日第 9279号巴西法律第68条)来对付美国专利权人之前，进行双边地位平等的商谈①。

印度《专利法》在关于“强制许可总原则”的规定中明确了专利权人的当地实施义务和对进口权的限制：授予专利是为了鼓励发明,并保证该发明没有不当迟延地在印度尽可能充分地以商业上合理可行的规模实施;授予专利不是仅使专利权人能垄断专利产品的进口。因此,2002年修订《专利法》时,印度不仅没有删除专利权人的实施义务，反而进一步明确规定了在印度国内不实施专利可以成为颁发强制许可的理由。根据2002年印度《专利法》第84条的规定，申请颁发强制许可的理由包括：(1)公众对于专利发明的合理需要无法满足(其中，专利发明在印度国内没有按足够的商业规模来实施或者没有以合理可行的最大规模来实施，被视为公众对于专利发明的合理需要无法满足)；(2)没有以可承受的合理价格向公众提供专利发明；(3)没有在印度实施专利发明②。

总之，在国际上，虽然各国专利法一般都仍有对不实施专利颁发强制许可的规定，但是，对于“实施专利”的解释却是很不一致的，由此导致对“不实施专利”和“不充分实施专利”的解释也不尽相同。因此，我国《专利法》首先要解决“实施”是否包括“进口”的问题，然后才能进一步明确什么是不实施专利与不充分实施专利的问题。

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