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共有专利权行使的法律修改及其注重“约定优先”的积极应对

第三次修改后的中国《专利法》第15条规定:“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意

这一条文是中国《专利法》第三次修改中新增加的关于共有专利申请权和共有专利权行使的条款。这第三次修改后的中国《专利法》第15条条文可以说具有五层含义，而这一法律条文可能会引发歧义。

对现行中国《专利法》第15条条文的第一种理解如下。

第一层含义：共有专利申请权人对相应的专利申请权的权利（无论是“所有权”还是全部或者部分的使用权）之行使有约定的从其约定，共有专利权人对相应的专利权的权利（无论是“所有权”还是全部或者部分的使用权）之行使有约定的从其约定，一概约定优先。

第二层含义：没有约定的，共有专利权人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利。此层无关共有专利申请权。

第三层含义：没有约定的情况下共有专利权人许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有专利权人之间分配。此层无关共有专利申请权。

第四层含义：在除前款规定的情形外，行使共有的专利权（例如独占或者排他（独家）许可使用该专利权、转让该专利权、放弃该专利权等行为）应当取得全体共有专利权人的同意。此层无关共有专利申请权。

第五层含义：在除前款规定的情形外,行使共有的专利申请权（例如转让该专利申请权、放弃该专利申请权等行为）应当取得全体共有专利申请权人的同意。

对现行中国《专利法》第15条条文的第二种理解如下。

第一层含义：共有专利申请权人对相应的专利申请权的权利（无论是“所有权”还是全部或者部分的使用权）之行使有约定的从其约定，共有专利权人对相应的专利权的权利（无论是“所有权”还是全部或者部分的使用权）之行使有约定的从其约定，一概约定优先。

第二层含义：没有约定的，共有专利权人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;共有专利申请权人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该申请专利技术（技术秘密和受专利法“临时保护”的申请专利公开技术）。

第三层含义：没有约定的情况下共有专利权人许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有专利权人之间分配。没有约定的情况F共有专利申请权人许可他人实施该专利申请技术（技术秘密和受专利法“临时保护”的申请专利公开技术）的，收取的使用费应当在共有专利权人或者共有专利申请权人之间分配。

第四层含义：在除前款规定的情形外，行使共有的专利权（例如独占或者排他（独家）许可使用该专利权、转让该专利权、放弃该专利权等行为）应当取得全体共有专利权人的同意。

第五层含义：在除前款规定的情形外,行使共有的专利申请权（例如转让该专利申请权、放弃该专利申请权等行为）应当取得全体共有专利申请权人的同意。

两种理解对第一、第五层含义实际上并没有差异。但对第二、三、四层含义存在歧义。第一种理解认为第二、三、四层不包括专利申请权;第二种理解则认为第二、三、四层均包括专利申请权。

立法的本意应当更接近前者。但是，对现有字面和文义的理解往往容易倾向第二种理解。虽然第二层中“可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利”的表述中明确了实施的是 “该专利”，而没有包括“该专利申请技术”，但是，其前后表达和行文习惯仍然不能清楚地排斥实施专利申请阶段对应技术。也许这一条文的表述可以更精准、更贴切一些。然而，在任何国家包括在中国，立法或者修改法律都是一件极其痛苦的事情,往往是无穷无尽的公文旅行和不同利益集团无休无止的利益博弈的结晶，最后往往协调成为从内容到表述都是“最大公约数”的相互妥协的结果。所以，在此情况下最后形成的法律文字及其文本都可能不尽如人意。

如果是第一种理解的话，现行中国《专利法》第15条条文也许可以进一步优化表述如下：

“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的,行使共有的专利申请权应当取得全体专利申请权共有人的同意。

“没有约定的，专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利，但是收取的使用费应当在专利权共有人之间分配;除了以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利外，行使共有的专利权的其他权利应当取得全体专利权共有人的同意。”

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