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中美专利侵权损害赔偿制度的比较与借鉴

比较中美专利侵权损害赔偿制度不难发现,两国对于赔偿数额的规定存在很大区别,具体可从三种不同赔偿制度上进行细致比较。

1.补偿性赔偿

中美专利法虽均以补偿性损害赔偿为基本规则,以填补权利人的实际损失,但在对实际损失的范围上却大相径庭。依据我国2001年施行、2015年修订的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《专利纠纷规定》第20条第1款规定:“《专利法》第65条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”可见,我国专利损害赔偿的计算方式有严格的次序,只有在实际损失难以确定时,才能按照侵权所得确定,再次才能依据专利许可使用费确定损失,并且三种方法只能选择其中一种计算。

美国法中计算专利侵权损害赔偿数额的方法,表面上看与我国大体相同,但实质上却存在很大差别。首先,美国并无非法获利的计算标准,仅有所失利润和许可费用两项。事实上,美国在19世纪的专利法中也曾采用过非法获利的方法计算赔偿数额,但在1946年废弃了这一方法。其次,美国对所失利润和许可费用的计算标准相较我国范围更全面,如对所失利润的范围,除专利产品销售流失的直接利润之外,还包括价格侵蚀导致的所失利润以及非专利竞争产品、衍生产品的所失间接利润;方法更科学,如原告为了获得所失利润赔偿,须证明如果没有侵权的发生,他可以有更多的销售量和赚取更多的利润,(1即举证损害与侵权之间存在事实因果关系。再次,选择所失利润还是合理许可费来计算赔偿额由专利权人请求,并且二者可以同时适用。比如,专利权人的销售只在部分市场或部分地域、部分时期与侵权人形成市场竞争的情形下,侵权人销售量中的一部分按所失利润计算赔偿额,其余部分则按合理许可费计算。

2.法定赔偿

法定赔偿是我国专利侵权损害赔偿的主要适用方式,但在美国《专利法》中并无法定赔偿的规定。有学者认为我国的法定赔偿接近于美国曾实行的名义赔偿( nominal damages),即原告举不出所失利润证据,而且没有已确立许可费时,由法院判给名义赔偿。(3)实则不然,据《美国侵权法重述(一)》中的定义:名义上的损害赔偿金是判给诉讼当事人的一笔数额很小的钱,该当事人证明了有诉因,却没有证明他有权获得补偿性损害赔偿金。4这种赔偿的适用前提是否定实际损害的存在,仅因确认侵权而给予象征性的赔偿。而专利侵权损害法定赔偿适用的前提是确定损害存在,只是损害的计算方法不明,因此不能一概而论。

虽然美国《专利法》中没有规定法定赔偿制度,但《版权法》(《美国法典》第17编)第504条(c)款规定:“版权所有者在终局判决作出以前的任何时候,可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵犯行为的法定损害赔偿,而不是要求赔偿实际损害和利润。此项法定损害赔偿的金额,每部作品至少不低于250美元,最多不超过1万美元,由法院酌情判定。…如果法院判定侵犯版权是故意的,法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过5万美元的数额。…如法院判定这个版权侵犯者不知道也没有理由认为其行为构成对版权的侵犯,则法院可的情决定将法定损害赔偿金减少到不少于100美元的数额。”

美国的这种法定赔偿与我国相比区别有三:一是在适用顺序上,权利人可自由选择,无需在实际损失无法确定之后;是即使在明知实际损害和利润的情况下,法院也可不考虑实际损失而直接判处更高数额的法定赔偿金;三是赔偿数额明确上下限,并根据侵权人的主观恶性区分不同档次的赔偿数额,实际上与惩罚性赔偿制度相结合。

3.惩罚性赔偿

对于我国专利侵权损害赔偿制度中是否存在惩罚性赔偿之规定,学界存在争议。持肯定态度的观点认为,目前我国知识产权立法、司法解释及司法实践已在一定程度上存在或容忍对某些知识产权侵权行为适用惩罚性赔偿责任,至少是存在适用惩罚性赔偿的因素。1)其主要理由是《专利纠纷规定》第21条规定:“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,依照《专利法》第65条第2款的规定确定赔偿数额。”当赔偿额达专利合理许可使用费的2~3倍时,可能明显大于权利人的损失,这种赔偿就具有惩罚性。而持否定态度的观点是目前的通说,认为我国现行专利制度中没有惩罚性赔偿的规定,也不认可惩罚性赔偿制度。虽然《专利纠纷规定》中规定可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定,但该规定仍然是补偿性赔偿,因为侵权人因侵权行为不仅未付许可使用费,而且还节省了达成许可使用协议的谈判成本等费用,这些节约的成本远不止合理许可使用费,为使侵权人的侵权行为无利可图,真正赔足权利人损失,有必要参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

相比之下,美国《专利法》中对惩罚性赔偿制度作了明确规定。但是美国作为判例法国家,在《专利法》中并未对惩罚性赔偿的适用条件作出相应的规定,而是留待法院的判例予以明确。美国联邦巡回上诉法院成立后,把3倍赔偿的规定发展成为“恣意侵权”( willful infringement)制度,即只有当侵权行为构成无视他人专利权存在的恣意行为时,才能适用惩罚性赔偿。2)而对于专利故意侵权的认定条件,美国《专利法》中也未明确,2011年的修订案中也仅从反面排除了专利故意侵权的情形。关于“故意”的认定,还是美国法院在拉姆公司案中所确立的三种被视为故意的情形:一是蓄意复制他人发明;二是规避判断专利有效性的合理调查;三是诉讼期间被告的不适当行为。

综上,笔者认为美国专利侵权损害赔偿制度可供我国借鉴的经验主要有三个方面:一是建立更为细致合理的补偿性赔偿计算方法;二是规范法定赔偿的适用条件和裁量标准,提高法定赔偿数额;三是尽快在《专利法》中引入惩罚性赔偿制度,对此后文将展开专门论述。

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