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商标案件域外证据具体法律规范的冲突

来源：电子知识产权

作者：张灿

在法律、法规层面上，我国《商标法》、《商标法实施条例》和新修改的《行政诉讼法》并没有关于域外证据形式要求的具体规定。最高人民法院颁布的《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》亦未对此作出规定。与此相关的明确规定仅在于，2002 年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第16 条，主要为当事人提交域外形成的证据，设置了公证认证的形式要求。13 《行政证据规定》第17 条规定当事人提供外文证据，应当附有中文译本。在规章层面上，2014 年由国家工商行政管理总局发布的《商标评审规则》（以下简称《评审规则》），在第四章证据规则中对此有明确规定，第41 条为当事人提供的域外证据需经公证认证设置了两个条件，即对方当事人对真实性有异议，并有正当理由，或者商评委认为有必要。14 《评审规则》第42 条系对当事人提交外文证据应履行翻译义务的细化规定，包括未提交中文译本的法律后果、对中文译本有异议的处理及翻译费用的承担。

就公证认证的形式要求而言，不难看出，《行政证据规定》第16 条的规定与《评审规则》第41 条的规定并不相同，而且实质标准还存在较大区别。从文义的角度，按照《行政证据规定》第16 条的规定，应当是任何域外形成的证据都必须公证认证，而不论其本身类型、待证事实以及与案件争议焦点之间的关联度，可以说，行政证据规定针对域外证据采取“一刀切”式的形式要求标准。而按照《评审规则》的规定，虽第41 条关于公证认证的要求也是“应当”，但有两个前提条件，其一，对方当事人对该证据的真实性存疑并有相应证据支持；其二，商评委认为有必要。换言之，如果对方当事人对证据的真实性予以认可，或者，商评委认为没有必要经过公证认证，域外证据无需经公证认证，仍有被采信的可能。申言之，《评审规则》对于域外证据形式要求的实质标准并非“一刀切”，而是将其区分需要经公证认证的证据和无需经公证认证的证据。

从规范的性质上看，《行政证据规定》属于司法解释，是国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释，15 属于当代中国法的正式渊源之一。16 而《评审规则》属于部门规章。是国家工商行政管理总局依据商标法、商标法实施条例等上位法制定的，是对某些问题的细化或具体化，是商标评审机关进行商标评审的依据和遵循。鉴于《行政证据规定》属于司法解释，商评委在商标评审程序中不能适用。17 这就造成实践中的矛盾和冲突。例如，当事人在商标评审程序中提交域外证据，在形式要求上，商评委按照《评审规则》的标准，未要求当事人进行公证认证；而在诉讼阶段，法院采取《行政证据规定》的标准，是否会以违反法定程序为由撤销商评委作出的被诉决定/裁定。

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