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商标使用的实践适用

来源：电子知识产权

作者：张慧霞杜思思

商标使用问题在实践中，最具争议性和话题性主要在涉外定牌加工、关键词广告（隐性使用）、指示性使用、商标囤积、恶意抢注、侵权抗辩等领域，通过对商标使用问题的体系梳理和类型研究，其可为解决这些争议问题提供决定性的方法路径（可见表2）。下面对表2予以简要说明。

表2 商标使用的实践适用（注：√表示符合；x表示不符合；/表示不考虑）

首先，关于涉外定牌加工问题，在确权、维权程序中，使用人进行了物理贴附行为，且物理贴附一旦完成，此标识在客观上就具有了区别商品来源之可能，使用人贴附商标也知道此标识会起到识别产品来源（往往指向委托方公司）的作用，难以否认使用人具有此主观意识，故使用人具有来源识别意图，构成商标使用行为。而使用人完成后会直接出口到境外委托方，不会把贴牌产品投入国内市场，不会在国内市场上进行公开的、大量的、具有来源识别意义的使用，在事实上消费者不会通过该标识识别和区分商品来源，不会具有“已有识别性”，因此不会构成维持意义上的使用，不能阻却他人的撤三申请，也不会构成“在先使用有一定影响”的商标，不能主张拥有先用权。但是，在侵权判定程序中，虽然使用人也有物理贴附行为和来源识别的主观意图，构成《商标法》第48条的商标使用行为，但是商标使用结果无须考虑“已有识别性”，并且商标侵权认定核心在于“混淆可能性”，而《商标法》规定的“容易导致混淆”要存在一种前提，即贴附特定商标的产品预计要投放在中国境内市场，如果根本没有在中国境内市场的流通或交易的目的，就不具备“容易导致混淆”的基础，此时去探求是否具有混淆可能性就属于古人所谓的“皮之不存，毛将焉附”之伪命题。56因此，涉外贴牌加工中，使用人不会把贴牌产品投入国内市场，不存在混淆的可能，则不会构成商标侵权。

其次，在规范恶意注册商标（分为恶意囤积、恶意抢注）的条款中，最新《商标法》第4条、以及之前的第32条“在先使用有一定影响”都是阻却恶意注册的有力手段。恶意囤积者通常不提供真正的产品或服务，无来源识别的意图（其真正意图是出售商标牟利），更无真正的识别性效果存在，所以不会构成取得意义上的使用。通过比较研究我国与美国、英国和日本商标注册制度中的“使用意图”要求，我国完全可以在商标注册程序中引入真诚使用意图声明，57所以《商标法》第4条在适用中，可以借鉴美国做法，要求申请人作出真诚使用意图声明，在声明上规定申请人的申请注册要求，诸如要提供即将进行使用的种种书面资料，着重审查申请人是否具有使用的目的；准予注册后，可要求权利人每一年要提交进行使用的证据，或者作为企业年检的内容之一等，从而持续性核实使用，落实商标的真正使用，彻底让商标囤积的恶意注册“终不见天日”。而对于《商标法》第32条中的“有一定影响”，应着重考察商标使用的实际效果，即是否达到了可识别性的效果，要注意其是一个相对概念，适用应当灵活，不宜绝对化，应让其充分发挥制止恶意抢注的作用。

再次，在阻却侵权的先用权抗辩程序中，《商标法》第59条第3款规定的“有一定影响”说明了其与第32条相同，也要考察商标使用的实际效果。不过，这里的“有一定影响”应低于第32条规定的“有一定影响”的要求，因为第59条是保留在先使用人的使用权，其目的在于使在先使用人在原有范围内经使用获得的商誉得到保护即可，而禁止恶意抢注则是商标注册的阻却性要件，因此须具备更高程度的有一定影响的范围。58

最后，在关键词广告中，这种隐性内部使用属于典型的观念贴附，意图建立他人商标和自己产品的某种关联。这个过程中，广告主利用他人商标，给自己的商品做广告，无论是其广告链接首页没有出现他人商标，还是其推广链接具有明显的“广告”字样，都是为了搭载他人商标的知名性，为自己商品增加曝光率，这不是商标法意义上的公开使用行为。但很明显，其虽没有来源识别意图，但有“搭便车”的意图，使用人主观不具有善意，且其行为难免会让消费者误认为其与商标权人具有某种关系，这种不正当竞争手段往往会引发混淆，用《反不正当竞争法》进行规制当是明智之举。

至于指示性使用，商标指示性使用旨在表明用户提供的商品或服务的用途、服务目标以及真实来源，而不是让消费者混淆，此类使用属于典型的非商标使用，不构成商标侵权，59这已是多数人的共识，只是实践中对于指示性使用的构成要件是否包括混淆可能性存在争议。60但前面已论述，混淆可能性是商标侵权的构成要件，在指示性使用不构成商标使用的基础上，讨论混淆可能性是否是其构成要件，已无意义，因为不成立商标使用，便不会构成商标侵权。而不可否认的是，实践中使用人在进行指示性使用时，有时会超过合理限度，有造成消费者混淆的可能性，这时候借助《反不正当竞争法》予以规制乃是合理之举。

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