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取得、维持语境下的商标使用

来源：电子知识产权

作者：张慧霞杜思思

1.注册程序中的商标使用

（1）注册程序中商标使用的主观目的：来源识别

《商标法》第4条中，“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”这是商标注册程序中涉及的使用，是取得意义上的商标使用。此条也侧面说明“以使用为目的”是获得注册的条件之一，而结合第48条进行体系解释，使用商标的主要目的，是识别商品的来源，故申请人当然要具有来源识别之主观目的来使用商标。

（2）注册程序中商标使用的客观结果：识别性

《商标法》第11条中“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标注册要满足的实质性条件便是显著性，因为具有显著性，才能便于相关公众的识别，从而让商标实现识别性功能，且需明白，显著性是针对商标标识本身，识别性是针对商标权主体，商标法保护的非商标标识本身，而是隐含的商誉，而商誉往往是通过商标的识别功能体现。因此，识别性是根本。在我国实行商标注册制的背景下，会对固有显著性的商标直接赋予商标权，此举可解释为，推定固有显著性的商标已经具有了识别性，这也使得确权具有很高效率性。不过，根据《商标法》第49条18规定，即便是固有显著性的商标（推定具有识别性），如果三年内没有使用，未在市场上获得事实上真正的识别性，他人亦有权申请撤销。即商标识别功能的发挥以及声誉的产生、维持都依赖商标权人对商标的实际使用，所以，固有显著性的商标即使因为推定具有识别性，从而获得了注册，获得了商标权，但只有经过真正使用获得事实上的识别性，才能一直维持其权利。

而对于本身没有显著性的商标而言，这就回归了商标权取得的正当路径，即需要权利人后天进行使用，获得事实上的显著性才能被注册。而显然，一个没有先天显著性的标识想要实际获得显著性，就需要在市场上进行公开的合法的经营和使用，让相关公众在一次次购买和消费中区分商标标识，逐渐可以通过该商标标识来识别商品来源的信息。因此，显著性的后天获得，不仅需要使用人的使用行为，还要有使用的明显效果——商标获得显著性。而《商标法》第11条中“并便于识别的”，说明显著性的获得，最终也是为了消费者的识别，识别性乃为根本。

2. 撤三程序中的维权使用

《商标法》第49条中规定“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”这即商标“撤三”制度，其中的商标使用，也即“维权性商标使用”问题，该使用与商标注册程序的使用要求一致：主观上有识别商品来源的意图，客观上有识别性。根据现有规定，商标使用是商标权得以维系的唯一方法。可以说，权利人若想维系商标有效性，只有积极行使权利之自由，尚无不行使之自由，使用商标既是权利人的权利，也是权利人的义务，这是与其他民事权利截然不同之处，在私权体系中极为少见，19但同时也反应出商标使用的重要性。

考察其他国家立法，可发现也有类似规定，如《英国商标法》第46条“注册撤销”的规定，20美国《兰哈姆法》第45条商标“放弃”制度的规定，21《欧盟商标条例》第18条对商标权撤销的专门规定，22以及《日本商标法》第50条第1款的相关规定，23虽涉及的具体时限（3年或5年）有所差异，但本质上并没有什么区别。因此，经比较可发现，无论是商标使用制还是注册制国家，都强调商标使用是维系商标权的唯一条件，且维持意义上的商标使用不仅强调使用行为，更重视使用的实际效果。毕竟如给予3年或5年的使用期限，还不能让商标在市场上具有识别性，传递商品来源信息，可见权利人是没有尽到自己的使用义务，也背离了商标基本的识别功能。

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