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不同语境下商标使用认定要件之统一性

来源：电子知识产权

作者：张慧霞杜思思

如果我们不能寻求事物的整体性，世界就是不可把握的。在纷乱的现象之后寻求统一性的体系化思维，既是人性的倾向，也是最好的认识世界的工具。31寻找单独个体的共同点、验证共同点正确性的思维方法，就是科学的方法、体系的方法。32因此“求同”之重要性不言而喻。而如何求同？关键在于事物的基础概念，概念的形成，往往是我们从整体上把握经验世界的开端，是一切体系的基础，即概念是整体化思维的基本特征，这是体系化的必要条件，其是对事物最一般、最本质特征的概括。33同理，要理解商标使用这样一个体系较为庞杂的制度，其基本概念是“楼之基石”，起着类似于中枢核心之作用，这便是我们进行体系理解商标使用，寻求商标使用共性的关键。

故应回归《商标法》第48条，而如前所述，对第48条进行文义解释后可得出商标使用行为的构成要件为：（1）商业贴附行为；（2）来源识别意图。这是所有商标使用都要具备的最基础的要件。

1. 商业贴附（客观形式）

商业贴附，即在商业活动中进行商标贴附。关于“商业活动”，对《商标法》第48条进行文义解释，“商业活动”可理解为包括产品的制造、宣传等在内的活动。根据美国《兰哈姆法》第45条的规定“在贸易过程中真诚地使用而不仅仅是为了保留该商标之权利为目的的使用”，34以及《欧共体商标条例》第9条规定“商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用与其相同或相似的标志”35可知，商业活动主要指“在贸易过程中”的经营活动，这会涉及产品的生产、宣传、销售等活动。关于“商标贴附”，前面已经提过，包括“物理贴附”和“观念贴附”，传统商标使用涉及的客观行为就是物理贴附，是实实在在的贴附，强调商标和商品或服务的结合，而如今基于特别的时代背景，观念贴附更加泛化和难以规避，其虽无商标和商品结合的具象形式，但使用人贴附标识“第二含义”，意图让相关公众把商品或服务与他人商标产生某种联系，这与传统的物理贴附没有本质区别。

2. 来源识别（主观意图）

商标核心功能为“识别商品来源”，则“用于识别商标来源”该使用意图本就是所有商标使用的内在要求。当用“商标法意义上的使用”来界定“商标使用”的概念，在概念界定中应加入识别商品来源意义上的本质界定因素，将标识作为区分商品来源的商标使用才是“商标法意义上的使用”。36在2013年第三次修订商标法之时，立法者首次规定了商标使用的内涵——“用于识别商品来源”，这才完整体现了商标使用和商标功能的一致性，更具科学性和合理性。而无论是观念贴附还是物理贴附，都要求使用人具有“识别商品来源”的意图，这是商标使用的本质要求。例如在判断行为人是否构成指示性使用之时，在使用行为构成观念贴附的基础上，判断的关键就在于使用人的主观意图，如果使用人具有“来源指示使用”的目的，便不构成指示性使用，而是构成商标使用，至于最终是否成立商标侵权，还要考虑混淆可能性要件。

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