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中美商标保护制度的比较和分析

来源：时代金融

作者：毛绎宁

众所周知，美国在知识产权保护方面拥有着完备的商标法律制度和严格有效的惩治侵犯商标权的法律执行体系。同时我国自改革开放以来，也在不断完善商标权的有关立法，并逐步加强对商标权的保护，使之能与国际经济贸易规则接轨。虽然我国的商标保护取得了一定的成效，但与美国相比还存在较多的问题，主要体现在法律意识和法律制度上。

（一）中美商标保护法律意识不同

美国是一个联邦制的国家，各州都有独立的立法权，所以美国商标法主要是以州法为主，联邦法与州法并存，现行的联邦商标法是1946年颁布的《兰汉姆法案》，并经过了多次修改。经过长期的立法、修法，全社会从公民到政府机关，每个人都具有强烈的商标保护意识。而中国目前仍存在不重视商标法的观念，认为商标保护远没有刑法上惩治违法、打击犯罪重要，公民普遍不认为商标侵权是一件十分严重的事，虽然不道德但不至于上升到法律层面去规制，在不发达的地区此种观念尤甚。

（二）中美商标保护法律制度的不同

中美关于商标的注册原则、注册形式、保护范围、惩罚性赔偿制度等方面存在着差异，具体内容为：

1.注册原则。国际上关于商标的注册原则主要有三种：“使用在先”原则、“注册在先”原则、混合原则。美国是世界上为数不多的采用“使用在先”原则的国家，而中国采用的是“注册在先”原则。

所谓的“使用在先”原则，是指法律将承认和保护最先把商标使用在商业活动中一方的商标权利。①也即，商标是否获得法律上的保护并不以注册为要件而是以使用为要件，只要商标在实际生活中处于连续使用的状态就能获得法律保护，而不看此商标是否注册。“注册在先”原则是指法律将承认和保护最先按照法律程序注册的商标一方的商标权利。也即，商标只有按照法律规定的程序予以注册才能获得法律上的保护，不经注册不产生商标权，不受保护。美国遵循“使用在先”原则，注重对个人权利的保护，是一种极端个人主义，体现了个人本位的法律价值观。而中国遵循“注册在先”原则，强调对社会秩序的保障和维护，只有遵守规则才能保障个人权利，体现了社会本位的价值观念，有益于社会的稳定，也有利于促使公民积极依法进行商标注册，促进法律实施。

2.注册形式。在美国商标注册保护中要区分联邦和州一级，二者的保护内容并不相同。其中联邦一级存在着主簿注册和辅簿注册两种形式，前者适用对象是商业活动中正在使用的而且具有显著性特征、可以明确指出商品来源的商标；后者则不要求商标具有显著性特征，范围更加宽泛，但是所获的的权利保护却不够全面，例如，辅簿注册商标的证书不能作为商标所有权的初步证据，也不得在财务部备案或用以阻止进口等等。②虽然辅簿注册的商标没有得到全面的权利保护，但是也可以在其具备了显著性特征之后，再次进行主簿注册，比如华特·迪士尼的注册。主、辅簿注册将商标进行了区分，并给予了不同程度的保护，这种区分保护加强了对显著性特征不明显的商标的保护，一定程度上扩大了保护的商标主体。而我国没有主、辅簿注册制度，也没有将没有显著特征的商标纳入法律保护的范畴。与美国相比，我国对于显著性商标进行统一保护，并不实施区别保护，保护力度相对较弱。

3.保护范围。在我国，单一颜色、气味商标不能获得保护，图形商标中的“灰色”可以作为黑白商标得到保护。然而在美国，1990年，气味被加入了可注册标识种类的名单；1995年的“夸里特科斯”一案中，最高法院判定，单纯的颜色可受保护，使得颜色是否可以作为商标的分歧得以解决。自此，美国便可以接受单一颜色、气味商标的申请。比较之下可知，美国对于商标的范围规定的更为合理全面，注重对商标特征性、可识别性的审查，而非局限于商标所具有的特定形式。同样，这种规定也意味着对法官的素质要求高，对法官自由裁量权发挥的信任。我国没有将气味、颜色纳入商标法保护的范围，使具有显著特征和可被识别的颜色和气味没有得到法律的保护，不利于公民商标权的保护。

4.侵权损害赔偿制度。（1）我国法律的规定以及相关实践。2019年我国《商标法》经历第四次修改，规定的权利人请求损害赔偿的顺位标准，依次为：权利人的实际损失、侵权人因侵权的获利、参照许可费的合理倍数以及惩罚性赔偿；而若权利人一方确实存在着举证困难的问题，法院亦可采取法定赔偿的方式。我国始终坚持的商标侵权的全面赔偿原则，以实际损害为第一考虑，最大限度保护权利人。具体到司法实践，由于在审理过程中难以准确地计算出侵权损害的实际损失，造成了法定赔偿作为最常用的赔偿方式。③通过相关案例检索，随机选取的2015年以后审结的50个以《商标法》第63条为主要裁判依据的案例，其中有48件法院最终确定的赔偿方式基本上采用的是法定赔偿方式，所占到的比例高达96%。法定赔偿也会衍生相应的副产品，权利人实际得到的赔偿数额与受到的侵权损失不相符。针对商标侵权损害的赔偿数额，根据现行的《商标法司法解释》第15条，权利人因侵权造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算因侵权造成的损失。这样的计算公式简单高效，但是存在精确度的问题。如此简单地衡量实际损失，也间接地使法官在认定实际损害时偏向于选择法定的赔偿方式。（2）美国法律的规定及相关实践。美国国会在1946年7月依据宪法中的“贸易条款”制定了一部系统完备的联邦商标法——《兰哈姆法案》，随后又经多次修改完善沿用至今，起到了关键的作用。在美国，侵权损害赔偿规则体系是以“若非原则”为核心原理来计算权利人的实际损失。损失的范围包括：权利人因侵权行为造成的销量的损失，价格侵蚀的损失，商誉的损失，许可费的损失，纠偏广告费。其中销量减少的损失是权利人实际损害中最主要、最优先被考虑在内的选项。根据美国商标法的规定，销量减少的损失，是指权利人原本可获得、但因侵权行为致使其最终未能获得的销量减少的损失。其次权利人可选择价格侵蚀的损失，来保护自己的权益。所谓价格侵蚀的损失，主要是指在商标侵权案件中，由于侵权产品的压迫性竞争，使得权利人被迫降低产品价格或是无法实现较高的价格，从而导致销售利润的损失。以上两种损失均要求权利人证明该损失与侵权行为之间存在因果关系，即若非侵权行为，权利人本可以获得更多的利润或者避免价格受到影响以致损失。除了以上两项损失外，商誉的损失、许可费的损失以及纠偏广告费也占据一定的分量。具体内容如下：④商誉的损失是指由于侵权行为导致的商标价值的降低，不仅考虑侵权期间损失的利润，还要考虑预期盈利能力下降的情况。对比权利人侵权行为发生前后的商标价值来具体认定其受损失情况。许可费的损失，是指权利人可主张因侵权行为的发生使其相应损失本该收取的许可费。该费用的产生，源于权利人无法准确为自身的损失有效举证的情况下，法院按照权利人销量减少的损失计算方法得到的赔偿额明显不公时所才用的赔偿方式。另外还有纠偏广告费作为一个补充选择，基于侵权损害发生后，权利人投放一些纠偏广告来消除不良影响所产生的广告费用。实践中，法院会综合几种计算方法确定确立人的实际损失。常见的有三种方法，对比分析法、资料分析法和回归分析法。（3）中美商标侵权损害赔偿规则的比较分析。如前文所述，我国商标法司法解释规定的权利人请求损害赔偿的的实际损失范围，简单的解读为“因侵权导致的销量减少的损失或者侵权人因侵权行为增加的销售量”，一方面这两者之间并非简单的等同关系，只有在理想的，没有其他因素干扰的情况下才能实现，另一方面相较美国而言，在把商誉的损失、价格侵蚀的损失、许可费的损失以及纠偏广告费均列入考量因素后，权利人请求赔偿的范围相对广泛和细致一些。美国法对权利人的实际损害范围的认定相较于我国的规定更加科学一些。针对侵权损害赔偿额的计算上，我国的计算方法会将商品的销量减少与侵权行为绑定。殊不知，实践中造成权利人商品销量减少的原因有多种，诸如经济形势、行业趋势等。再者，该注册商标商品的利润的高低也与是权利人自身的因素相关关联，比如执行薄利多销的价格策略。而这种情况下，并不一定是侵权人的侵权行为导致的。单单一种计算公式显得不够完备，不能应付实践的诸多情况。机械使用会造成结果的不公正。更何况从上文的数据的得知，实践中大多数采用的是法定赔偿，几乎用不到此种计算方法。相比之下，美国的对比分析法、资料分析法加上回归分析法就要完备的多，为个案提供更加科学准确的计算方法。

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