判断域外商标使用行为是否对境内商业或者消费者的认知产生影响，理论上存在两种不同的标准和分析方法。一是被动感知理论（PassivePerception Theory），即依据消费者是否已经建立对本国未注册或未实际使用商标的认知来判断域外的商标使用是否对境内产生了影响。二是互动理论（Interactional Theory of ConsumerRecognition），即根据消费者是否能够购买、查询或者与域外的商标权人或使用行为进行互动来判断是否在境内产生影响。
具体而言，被动感知理论以全球化背景下商品交易和消费者将在更大规模、更高水平实现互联互通为前提。一旦一个商标在世界某个地方获得了一定程度的认可，它就会自动在世界其他地方得到消费者的认可，而不需要在那里使用。例如，鉴于法拉利商标的国际知名度，即使法拉利汽车在某国未销售，也未注册商标，但只要全球范围内的广告和促销活动能够“蔓延”到该国，相关消费者能够接触到广告或者观看法拉利赞助的比赛就足够了。“在现代大众传播和营销的时代，商标在产品被广泛地销售之前就有了声誉是很常见的。接触国际出版物、互联网、有线电视和卫星电视的消费者通常熟悉驰名商标，而不管实际销售额如何。” t 《TRIPS协议》第16.2条规定，在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中因促销该商标而获得的了解程度。根据被动感知理论，上述规定并不要求外国商标的推广发生在成员国内部，而是允许成员国内部相关公众基于宣传推广产生对商标的认知。这种认知可以是基于在域外进行商标使用的结果。 u 这种认知的潜在来源是“溢出广告”——通过卫星电视、互联网或期刊将成员国之外的广告宣传渗透到成员国内部——从而证明存在充分的消费者认知。
本文认为，如果消费者仅仅对域外商标建立了认知，但尚没有机会接触或购买到相关的商品，缺乏与域外商标实际具体的联系和对商品的实际体验，此时即使认为域外的商标使用行为对境内商业具有影响，这种影响也无法达到实质性影响的程度。毕竟境内消费者尚无法实际接触和体验到商品或服务，无法形成对商品的实际认知，即使境内有人抢注了类似商标，由于消费者的脑海中缺乏实际使用商品的体验，也谈不上与域外商标权人所提供商品的混淆误认，因为消费者只能体验到境内申请人提供的商品或服务。如果依据被动感知理论判断域外使用行为的影响，可能会不适当的扩大商标法的域外使用，不利于商标法和商标登记注册制度的稳定性。 w 事实上，在网络环境下，有的法院对于域外商标使用的调整即采取互动理论。在Zippo Manufacturing Co. v. Zippo DotCom, Inc案中，法院将互联网上的商标使用分为三类：一是电子商务网站，即消费者可以通过该网站进行选购商品或服务；二是仅仅提供信息的网站，即消费者只能在网站上浏览，不能进行购物；三是处于中间状态的互动性网站，用户可以在其中与主机交换信息。在这些情况下，司法管辖权的行使是通过审查网站上发生的信息交换的交互性和商业性来决定的。该案中，被告属于第一类网站，其不仅在互联网上进行广告宣传，而且向3000名加州居民提供订阅服务，法院认为对被告行使管辖权是适当的。 x 在Enters. v. Millennium Music案中，尽管被告的网站是互动的，消费者可以从任何州购买商品，但法院认为美国俄勒冈州对被告没有管辖权。因为没有消费者在该州实际从网站上购买到商品。而有证据显示，该网站主要面向南卡罗来纳州的当地人出售商品。法院认为，仅凭与法院地州互动的可能性作为对人管辖权的基础是不合理的。 y 而对于第三类被动性的网站，大多认为仅仅在网站上投放广告，而不与法院所在地存在任何其他关联，并不足以在侵害知识产权案件中行使管辖权。
