实质性影响判断的定量分析-巨人网络通讯

在具体的个案中，应当如何判断消费者与域外商标使用行为的互动达到了实质性影响的程度，可以结合商品销售的数量以及销售额、境内消费者选购域外商品或服务的频率以及境内是否有可替代的商品或服务等因素进行判断。

首先，域外商品或服务向境内消费者销售的数量以及销售额。一般情况下，商品销售的数量越大、销售额越高，域外商标使用行为对境内的影响也就越大。虽然在境内进行的广告宣传也可能有助于实质性影响的判断，但必须存在消费者实际选购域外商品或服务的事实。“如果美国公民使用该服务的资金或使用频率相当可观，那么可能只需要在美国投放少量广告即满足实质性影响的要求。然而，如果只有很少的美国公民使用，即使在美国存在大量广告也是不够的。”在Int’ l Bancorp, L.L.C. v. Societe des Bains de Mer etdu Cercle des Etrangers a Monaco案中，法院认为，因为位于加拿大蒙特利尔的赌场在美国很有名，有证据表明，大量美国公民经常光顾赌场，无论他们花了多少钱，都可能对美国商业产生重大影响。

其次，境内消费者选购域外商品或服务的频率和持续性。虽然选购域外商品或服务的消费者在数量上并不大，但如果经常购买域外的商品或服务，较为频繁而且一直持续，也可能对境内商业或权利人利益产生实质性影响。例如，美国发生的一起“LONDON UNDERGROUND”商标异议案中，法院认为，四十多年间7000万美国人曾经乘坐过伦敦地铁的事实尚不足以满足实质性影响的条件。 @9 本文认为法院之所以没有支持异议人的主张，一方面是由于消费者的绝对数量，更多的可能是在于异议人没有证明美国消费者选择乘坐伦敦地铁的频率和持续性，如果多年来，每月都有几十上百万的美国消费者乘坐伦敦地铁，那么法院很有可能会认为该标识对美国消费者会产生实质性影响。

最后，境内是否存在可替代的商品或服务。在全球化背景下，境内消费者之所以倾向于选购域外的商品或服务，其中的重要原因在于域外的商品或服务具有国内商品或服务无法比拟的特色。例如我国消费者更多的选择到国外旅游或者购买国外的商品，看重的便是更好的消费体验和商品质量。但是如果境内也存在与国外相同或类似的商品或服务，进而可以替代域外的商品或服务，那么域外的商标使用行为很难给境内权利人或商业造成实质性影响。

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