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自然人选择姓名的保护问题

来源：西部学刊罗爽童

（一）选择姓名的分类

德国法中的选择姓名（Wahlnamen）可以是本人自己的选择，如自己取笔名、艺名、乐队名等等，这种在德国法中称为假名（Pseudonym）。选择姓名也可以由社会公众创造，在德国法中称为绰号（Spitzname）。

1. 假名（Pseudonym）

在德国法中，假名（Pseudonym）包括笔名（Schriftstellername）和艺名（Künstlername）等，以上两种显然只是不完全列举，假名的本质特征是：它不是生来就有强制姓名的而是后天部分人可能有的，它和绰号的不同点在于假名是本人给自己取得而不是其他人赋予的。德国法认为假名的法律保护不是从给自己取一个假名开始的，而是从假名在相关交际圈内获得交往效力（Verkehrsgeltung）才开始获得法律的保护。这一德国法理论和笔者强调的要考察姓名持有人的知名度和商业影响力也是相符的。

2. 绰号（Spitzname）

在我国《商标法》和《民法典》中都不见“绰号”“外号” 等字眼，因此关于绰号能否构成在先权利可以借鉴德国法的规定。在德国法中，绰号（Spitzname）不同于假名（Pseudonym）的主要区别，在于绰号是其他人主要是社会大众创造的，而非本人创造的。德语中的绰号（Spitznamen）是复合词，由Spitz 与Namen（名字）两部分构成，Spitz 有挖苦的、敏锐的两层意思，“挖苦” 指的是绰号被公众用于调侃打趣，“敏锐” 强调绰号像箭头一样指向特定个人。

（二）选择姓名的保护条件分析

1. 对假名的商标法保护

我国《商标法》没有对自然人假名的保护规定，但是《民法典》、地方审查指南中有规定，如《民法典》第一千零一十七条规定的 “笔名、艺名、网名” 也是权利人自己的选择。综合以上两种情况，“别名、笔名、艺名、雅号、网名” 都属于德国法上的权利人自己为自己选取的假名（Pseudonym）。北京市高级人民法院发布的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》（以下简称 “审理指南”）第十六条规定的：“姓名包括户籍登记中使用的姓名，也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等”。可见，在一定的条件下对自然人的假名予以姓名权的保护是有依据的。但“娱乐团体组合名”是否属于假名（Pseudonym），作为姓名权受到保护？存在争议。以 “羽泉” 商标案为例，涉案商标名与知名乐队名字 “羽泉” 相同③，但是乐队名不在《民法典》和《审理指南》列举的名称之内。申请人借此辩称：“‘羽泉’为国内音乐组合的名称，不构成民法意义上的姓名权。” 审理法院也认为：“乐队名称并不属于现有法定权利类型的客体”“拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益。因此，上述作品或名称可通过商业化的使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为‘在先权利’获得保护……知名乐队名称可以作为‘商品化权益’载体获得《商标法》第三十二条的保护。” 这里审理法院所说的 “声誉、信誉、知名度” 是指社会公众看到 “羽泉” 二字后将其与乐队名乃至于陈羽凡和胡海泉二人联系起来。可见在此案中，法院用“商品化权益” 以扩大对 “娱乐团体组合名” 的保护。

2. 对绰号的商标法保护

德国法对绰号保护有两个要件：一是某情境下的指代性，二是权利人积极的自己使用（Ingebrauchnahme）。某情境下的指代性指的是在某个情境下人们只用绰号就足以指代某人。第二个要件还要求权利人在被他人取绰号后积极地自己使用（Ingebrauchnahme）该绰号，方能强化该权利，否则就会逐渐失去该权利。

笔者认为德国法的“绰号保护两要件”与我国《商标法》的立法的两个目的是恰好对应的。我国《商标法》第一条明确了两个立法目的：既要保障消费者的利益，也要保障生产者和经营者的利益以促进社会主义市场经济发展④。

第一个要件 “某情境下的指代性” 符合《商标法》“保障消费者” 的利益的立法目的，因为当社会公众为某人创造了绰号后，指代性意味着消费者还将绰号和某个自然人联系了起来，从而不由自主地受到名人的声誉影响而产生对产品的期望和购买欲，在这种情形下如果不保护绰号这种姓名权而任由其他主体注册商标，则消费者会陷入错误认识而消费。“某情境” 这一前置限定词符合现代社会多元发展的状况：现代社会行业多样，各个词语用于不同行业有不同的意味已经成为常态，某些名人的绰号也只能局限于 “某个情境” 之下，社会全体公众都熟知某个绰号的可能性越来越低。

第二个要件 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 是基于绰号与强制姓名的本质区别提出的。强制姓名经过了国家机关的登记，有强大的公示效力，当事人只需要提交身份证或类似证件就能完成举证，对于一个自然人的强制姓名，一般来说人们不会有认知分歧。因此强制姓名不存在当事人是否 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 这一问题。绰号则不一样，绰号并非生来就有，没有国家机关或者其他组织对绰号进行统一登记，没有公示效力。绰号的举证无法通过提交证件来完成，而必须调研社会舆论，因此绰号的存在和使用频率和范围都充满了争议，举证难度大。另外，只要本人不更改强制姓名，则强制姓名终生不变十分稳定。绰号随着本人的出名而出现，随着本人的知名度提高而为更多人所知，也会随着本人影响力的减退而淡出公众的记忆。

“自己使用” 一词中的 “自己” 应当做广义理解，既包括绰号指向的自然人自己，也应该包括自然人授权的经营者。虽然绰号的影响力来自名人个人，但是现代商业中能够精心策划营销手段，将绰号的商业价值发挥到极致的往往是背后的企业而非本人。经营者的典型例子是拥有AirJordan（飞人乔丹）的绰号的迈克尔·乔丹与耐克公司有合作关系，在这个例子中，迈克尔·乔丹进行了授权，然而积极地将绰号发扬光大的 “自己使用” 的营销主体却是耐克公司[7]。综上所述，绰号的不稳定性导致德国法要求当事人积极主动地使用和维护自己的绰号，这就是 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 的含义。因为只有当本人积极地利用绰号从事生产、经营或授权他人生产、经营的时候，绰号才能不被淡忘，才能为更多人知晓，才能被赋予越来越大的商业价值从而促进市场经济发展。如果绰号对应的自然人在很长时间内都没有自己使用绰号，甚至通过自己的言行表达出了对某绰号的否定甚至厌恶的态度，其后又突然主张对绰号的在先权利，则该人的行为前后矛盾，有违诚实信用原则或者英美法当中的 “禁反言” 原则。

虽然我国《民法典》《商标法》等中没有绰号这一概念，但在实务中有相关的案例。如我国的电子竞技选手、网络游戏主播卢本伟的绰号叫 “五五开”，腾讯公司申请过商标 “五五开黑节”，遭到了驳回⑤。那么，腾讯公司申请 “五五开黑节” 商标是否侵犯了卢本伟在先的绰号 “五五开”？卢本伟是网络游戏《英雄联盟》的职业选手，在美国参加某次职业比赛的总决赛时，卢本伟被记者问道：“你和韩国选手Faker 相比如何？” 他自信地回答：“五五开吧，我也经常单杀他。” 此后《英雄联盟》的游戏玩家和其他职业选手多以绰号 “五五开” 称呼卢本伟。在缺乏语境的情形下，“五五开” 在现代汉语中的一般含义是 “势均力敌”“旗鼓相当”，并不能指向卢本伟本人。在本案中，“某个情境下” 指的是《英雄联盟》这款网络游戏以及其职业比赛。“五五开黑节” 的申请人腾讯科技（深圳）有限公司正是《英雄联盟》这一游戏在中国的代理商，运营着服务器，并且宣传卢本伟参加的职业比赛，从中获利颇丰。更重要的是 “五五开黑节” 中的 “开黑” 一词也是英雄联盟玩家之间的流行用语，意思是 “几个相互认识、彼此熟悉的玩家组局通过语音或当面交流的方式与对方玩家对战，彼此熟悉的一方就具有很大的优势战胜对方。”[8] 并且游戏方式也是五人对抗五人。该商标的国际分类是41，主要包括 “由个人或团体提供的人或动物智力开发方面的服务，以及用于娱乐或消遣时的服务”，这也是网络游戏所属的类别。因此，结合后面的“开黑”字眼，《英雄联盟》的五人游戏制，腾讯公司的业务范围，商标的国家分类等情境下，足以让《英雄联盟》的玩家联想到卢本伟。综上所述，“五五开” 是应当受法律保护的卢本伟的绰号（Spitznamen），腾讯公司申请 “五五开黑节” 商标侵犯了卢本伟在先的绰号“五五开”，知识产权局驳回商标申请的决定是合理的。

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