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行为要件：涉外定牌加工是否构成商标法意义上的 “使用”

来源：华南理工田宜鑫

持否定观点的学者认为，从商标地域性与识别功能角度出发，定牌加工的商品从我国工厂直接出口进入外域市场，并未在国内市场销售，不会影响国内市场注册商标识别功能，不属于商标性使用。持肯定观点的学者认为，定牌加工的行为是出口行为，与销售行为类似，应为商品流转的重要环节，理应归属为商标使用行为。

是否构成商标性使用是判定涉外定牌加工侵权的理论基础，故明确商标使用的法律内涵尤为重要。2013 年修改后的《商标法》第四十八条对 “商标使用” 做出了明确的界定，该规定中商标使用行为包含两个方面：在商业活动中使用和有识别商品来源的作用。但该法未对“商业活动” 和 “识别商品来源” 作出明确界定，因此在实际操作中有较大分歧。

1. 关于定牌加工“商业活动”的理论分析。笔者认为，应当认为定牌加工行为属于 “商业活动”，下面将这一行为拆分为两部分进行分析：“生产加工” 和 “商品出口”。

（1）关于 “生产加工” 行为，涉外定牌加工在生产加工步骤与国内普通加工业一样，受托方完成产品交付所获得的是其生产成本及加工费的总和，并不是定做物的价金，因此只是劳务输出而非商品买卖，其并不会因为贴附定作人提供的商标而获得利益。但在实际操作中，贴牌商标本身的商业声誉必然会给加工企业的声誉带来影响，因此定牌加工当然是产生了商业影响的使用[2]。另外，作为整个销售产业的上游环节，贴附商标不产生利润也不影响其以劳务经营获利的商业性质。

（2）关于 “商品出口” 行为，我国《商标法》虽未明确出口行为是否属于商标性使用，但我国海关对于涉外定牌加工出口商品有权作为涉嫌侵权物品进行扣押，这实际上认可了其行为的商业性。

2. 关于定牌加工 “识别商品来源” 的理论分析。识别商品来源是商标的基本、首要功能，商标侵权行为使消费者基于错误认识难以凭借商标选择正确的商品，从而扰乱正常的市场秩序。一些学者认为，只有进入流通环节才能发挥商标的识别功能，而涉外定牌加工产品全部交由域外市场流通，因此定牌加工所用的商标无法在我国发挥其 “识别商品来源” 的功能。另一些学者认为，定牌加工模式中加工、出口行为是一个整体，定牌加工方所完成的工作是商标的识别作用在域外发挥作用的前提，从这个意义上讲，涉外定牌加工的贴牌行为，同样起到了“识别商品来源”的作用。笔者更认同前者的观点，认为涉外定牌加工的商标不能起到 “识别商品来源” 的功能。

综上，结合《商标法》对于商标使用的定义，应当认为涉外定牌加工行为不属于 “商标使用行为”，首先根据定义所述构成商标使用的两要件而言，涉外定牌加工仅满足属于 “商业活动” 性质，而不能认定其在中国发挥商标的 “识别商品来源” 功能，因此不能据此认为其是商标使用行为；其次从法院判例可以看出，多数法院倾向认为涉外定牌加工行为不构成“商标使用”；同时在国外，认定涉外定牌加工不构成 “商标使用” 也早有判例。

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