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商标侵权计算问题如何具体化？

来源：北京市丰台区人民检察院第二检察部焦焜

法律的生命在于经验，司法实践者的使命在于将字面的法转化为行为的守则、生活的准则，对刑法价值追求持不同立场的司法实践者，对司法解释中“件”的含义将产生不同的理解，在计算注册商标标识数量时自然会得出不同的结论。下面的案例为我们深入探讨该问题提供了素材。

2018年3月，在北京务工的贾某在浏览网络贴吧时得知售卖假冒名牌白酒商标可以赚钱，以为找到财路的他，通过网络联系到假冒商标的生产者邹某，从邹某处订购“茅台酒”文字、图形、文字图形结合的三类商标各1万个，接单后邹某按照贾某的订单如期向贾某“供货”，此后邹某被民警抓获归案。这个案件中，对邹某的行为定性，我们可以分三种情况进行讨论：

第一种情况，贾某将3万个“茅台酒”商标按照商标的不同使用位置分别贴附在3万个茅台酒瓶身上，由于此三类商标均具有完整商标图样，按照2004年解释的规定，邹某销售的注册商标标识数量应当以三类商标的总数3万来计算，显然邹某的行为已经触犯了刑法第二百一十五条之规定，构成销售非法制造的注册商标标识罪。但是细究这种商标计算方法，不难发现，此时的酒瓶尚属于半成品，其上附着的商标尚不足以发挥商标的识别、标识功能，商标权利人的权益可能并未遭受实际的损害，因而有人会站在实质正义的立场上，质疑这种简单粗暴的商标计算方法是将民事侵权行为升格为刑事犯罪，有滥施刑罚的嫌疑。

第二种情况，贾某将这3万个“茅台酒”商标按照商标的不同使用位置以集合使用的方式分别贴附在1万个茅台酒瓶身上，从商标标识集合使用的角度，将三类商标集合使用于茅台酒瓶身来看，显然这三类商标集合使用方才足以为茅台酒验明正身。那么邹某销售的假冒注册商标数量应该以三类商标的集合体——1万来计算，显然未达到2004年解释规定的入罪门槛——2万件，因而不能认定邹某构成销售非法制造的注册商标标识罪。

第三种情况，贾某购进带有“茅台酒”文字、图形、文字图形结合的三类商标后，并未自己使用而是转售他人，在贾某以成套还是单个方式售卖商标标识无法查证，而邹某又不知晓商标最终买受人对商标使用方式的情况下，如何认定邹某销售的注册商标标识便成为见仁见智的问题。若直接适用2004年解释，因为涉案商标均标有完整商标图样，所以应当以3万件商标标识来计算邹某销售的商标标识数量，邹某显然构成了销售非法制造的注册商标标识罪；若证据显示贾某的下家集合使用以上三类商标，那么被集合使用的“茅台酒”文字、图形、文字图形结合的三类商标才具备茅台酒的身份识别功能，这种情况下以1万件来认定邹某销售的商标标识数量或许更加适宜，由此就不应当将邹某的行为认定为犯罪行为，以民事侵权处置更为妥当。

从以上分析中，我们发现，对司法解释文义作不同理解的司法实践者，计算邹某侵犯的注册商标标识数量时，在前两种情况下，司法实践者难以形成统一的认定意见，而第三种情形中，将邹某是否构成犯罪建立在没有共谋的商标购买人对商标使用方式的基础上的认定思路，明显有失公允，因而我们需要另寻他法。

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