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对我国气味商标法体系的几点建议

来源：法制博览

总括来说，“保护私人权利”、“促进社会进步”的双重立法原则是知识产权制度的根本价值。在保护私人权利方面，商标是沟通消费者与经营者的桥梁，是经营者推销产品最重要的工具，商标所具有的营销效益成为企业最重要的资产。具体而言，商标的财产利益主要体现在提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个部分。商标作为一种具有“财产价值的标志或符号”，背后有其深厚的宪法学财产权基础，不言而喻［2］。

在促进社会进步方面，商标的公益性主要表现在消费者权益与竞争市场秩序。国际理论界一般分析，商标具有三大基本功能：指示商品来源、保证商品质量、投资宣传，从历史上来看，商标制度源于不正当竞争法和英美普通法中的欺诈诉讼，这两者都不是建立在商标权人的商业损失基础上的，而是以消费者是否已经或可能被欺诈作为基准。这也表明，商标法关注的真正核心问题，不是商标权人是否受到损失，而是消费者的利益是否受到侵害，因此维护消费者利益在商标法中的重要地位，一直影响着商标法价值取向的位序。美国理论界和司法实务界普遍认为，保护公众（消费者）利益是商标法最重要的目标，保护商标权人利益应当再发生权利冲突时退让于消费者利益。因为知识产权体系的多样性、其规范现象（即包含知识创新与制度创新的社会创新）的分殊化，反映在法律制度上就是规范逻辑的差异。所以，知识产权法体系下的各部门法，应当在“3P原则”的基础上作出不同比例的价值排序与政策选择。

在无形财产权法的最上位阶，鉴于现代商品经济的发展状况与社会财富形态的变化，可以考虑建立一个更广义的无形财产权体系替代知识产权，以涵盖一切非物质形态利益所产生的权利［3］，现阶段不宜攀高冒进，应当渐进立法，先确立无形财产权自身的内部体系，并预留司法实务的操作空间，待提升其法体系的形式合理性后，再处理与民法中传统有形财产权对接的问题。今天，我国《民法通则》第五章民事权利第三节已订有“知识产权”，第94条至第97条分别规范了著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、特别发明权。日后，我国无形财产权（Immaterialgüterrecht）体系应当包含三类权利，即创造性成果权（如著作权、专利权）、经营性标记权（如商标权、商号权）以及经营性信用权（如商誉权、特许权）。［4］在商标法的低下位阶，可以参考德国的新近立法例，将商标（Marken/Kennzeichen）广义化，涵盖著作名称（Werktitel）与企业标志（Unternehmenskennzeichen），并将竞争法的相关规定一并改纳入商标法，注重商标标志与著作权的链接、标志创作的人格属性。同时，可以在外观设计专利部分，通过现有的专利法给予某些类型的非传统商标适度保护，以满足私人的私权需要。应当注意，欧盟目前已经解除了非传统商标的图示性限制，预期未来该区域的审查标准将逐步向美国靠齐。

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