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立体商标固有显著性的认定困境

立体商标的形状往往要求较高，基本形状几乎不存在具有固有显著性的可能性，除非该商品处于特有的市场环境之下。标志的固有显著性，往往由标志与商品的关系决定。往往标志与商品之间的关系越紧密，则显著性越低。对于那些与商品本身无关的立体形状来说，由于标志与商品之间无直接联系，且往往物理形态上差异较大，消费者比较容易将该标志与商品本身区别开来，商标性认知的可能性较高。如商场内的黄蓝海尔兄弟大型充气模型，往往能够使消费者识别出产品的来源。对于这种类型的立体形状，在商标局的审查中，往往只要具有一定的独特性，都能被认定为具有固有显著性，从而获得注册。对于商品外形的立体形状和商品包装或容器的立体形状而言，固有显著性的认定往往非常艰难。这是因为商标与商品本身或其包装物在通常情况下应当分立存在，在商标与商品本身或包装物合而为一的情况下，消费者一般只会将该立体形状作为商品识别，而不会意识到该立体形状本身能够直接作为标示商品来源的标志、发挥识别商品来源的功能1。设计越独特，越容易给消费者留下深刻的印象。但设计的独特性只是提高了其与商品之间的联系程度，使得公众在看到商品时，能够注意到设计的独特性。但却并不符合商标显著性的要求。显著性要求因为设计的独特性，从而使得一般消费者可以区分商品来源。

因此，仅仅只考虑设计的独特性即判断显著性并不妥当。还需要考虑消费者的认知程度。三维标志往往根据商品自身形状或实际使用中的外形申请注册，但是相关公众面对此类立体形状时，往往不会将其看待为识别商品来源的标志，而是看作商品外形的设计，理解成商品本身的一部分存在，即使有些申请人认为其是行业内最早使用或者独创，也不能天然认为其存在固有显著性。

日本商标法认为，与行业内惯常的商品形状或其包装相比，就算申请注册的三维标志有其独特之处，甚至包含了已注册的平面商标，但从整体上看仍然不能指向特定来源，则显著性依旧无法认定2。这样的形状在消费者看来只是实现了商品的功能，如存储、包装，并不具备可识别性。

在适用该标准时，市场实际销售经营状况和适用人群的情况是关键，应当结合具体商品进行分析，往往无法给出一个一致的标准。对于某些三维标志，哪怕其形状并非功能性的强制要求，甚至该形状在相关市场范围内属于全新的设计，或该独特形状在外观上对于消费者来说具有巨大的吸引力，这种以适应市场扩大销售为目的的外形创意的结合，未超出人们对于其外包装的认知范围，仍然还是只能被视为是商品的外部形状，无法实现其商标功能。

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