立体商标获得显著性认定困境-巨人网络通讯

再从获得显著性的角度看，申请商标能否通过长期使用获得显著性的特征，往往由该商标指定使用的商品一般消费者的认知水平或认知习惯所决定。日本商标法强调获得显著性的判断，应通过商品的实际生产、经营、销售情况来预测目标消费者的认知。日本的《商标审查指南》提出，即使是缺乏固有显著性的三维标志，只要长期使用，或者大量宣传，使得该三维标志的形象深入人心，普通消费者完全能将其与类似的商品区别开来，并且消费者能将该三维标志与特定的商品来源联系起来，那么该三维标志即可视为具有获得显著性。

因此，对于三维标志，尤其是以某一商品外形的立体形状、商品包装或容器的立体形状而言，指定使用的商品所属行业的实际使用状况和申请商标的实际使用状况，是判断相关公众认知水平或认知习惯的两个重要方面3。如果行业内绝大多数的生产经营者都将区分商品外包装或者商品外型作为识别商品来源的方式，那么消费者容易培养出相应的认知习惯，能够根据外包装或者外型识别出商品来源，那么该立体形状的商标性功能就可以实现。如果整个行业内几乎没有将立体标志作为商标使用的生产经营者，那么商标申请人需要承担完全的举证责任，来证明该其产品的购买者具有仅仅根据商品的立体形状即能识别出产品来源的能力。举证责任难以承担的原因在于，往往商标申请人可以举证商品受众广泛，销售额较高，销售区域庞大，但无法提供证明消费者识别能力的相关依据。再结合绝大多数消费者对于商品外包装、外形的理解，都停留在与商品本身的联系，甚至不会将其与商品本身割裂开来分析，就更不会认为其与商品来源的识别存在联系。一般消费者甚至目标人群对于三维标志的识别程度仅停留在商品本身而非商品的来源，三维标志的获得显著性就很难被论证成立。

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