立体商标显著性与著作权独创性难以区分-巨人网络通讯

独创性是《著作权法》的独有观念，也是界定作品的核心要件。因为著作权保护在作品创作完成之后即开始，并不像专利权与商标权靠注册取得，所以独创性的地位不言而喻。该要件通常被这样解释：即“独”是指本人单独创作，强调的是由劳动者自己完成的，不是照抄别人的而冒充自己的作品。“创”是指具有一定水准的智力创造高度。立体商标的显著性要求申请标识必须不同于现成的可以立即使用的标识。独创性要求申请设计作品与现有的设计作品不同，只要是创作者的智力活动结果并且体现作者富有个性的选择即可。商标局、商评委和法院在作出立体商标显著性的审查决定时，主要是类比适用著作权法上关于独创性的认定规则，只要申请的立体商标被认为具有独创性的特征就可以被认定为区别商品或服务来源的立体商标，但是创造性所要求的程度不能太低。

本文认为主要是运用独创性中“创”的含义，即一定的智力创造高度。关键在于所表现出来的“创”是否达到立体商标显著性要求的高度，这个程度没有严格的标准，无法量化，所以这也是认定的难度所在。同样的，并不是所有的立体商标在认定显著性的时候都可以引用独创性的方法，只适用于具有强显著性的臆造立体商标。比如费列罗金色巧克力球立体标志显著性的认定，首先认定其独创性，其次认定其显著性，在这里体现了一个先后顺序，主要是通过分析与众不同的色彩搭配和形状设计来认定独创性。立体商标的显著性与著作权的独创性在某些方面难以区别，某些国外法律判例规定具有显著特征的立体商标应当具有独创性并且是商品行业内不常见的标志。我国商标主管机关和司法机关在认定Zippo打火机和费列罗金黄色球形巧克力立体商标时的经验明显不足，将著作权法的独创性与立体商标的显著性混淆，认为具有独创性的立体标志应该理所应当地被认定为具有固有显著性。这种观点显然并不合理，具有独特设计感的立体标志具有显著性仍然需要论证，并不能直接画上等号。

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