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立体商标固有显著性认定的实践及其存在的问题

立体商标在我国的立法现状

我国对于立体商标的规定最早于2001年。和其他传统商标一样，立体商标的注册也需要满足《商标法》第8条、第9条的基础性规定，且不落入第11条的排除性规定中。但是相对于其他平面商标，法律对立体商标的排除条件还做出了特殊规定。商标法第12条规定将具有功能性的立体标识排除在立体商标之外。同时，针对立体商标显著性判断的问题，《商标审查及审理标准》及相关司法解释也予以明确。

可以看出我国对于立体商标的注册基本是沿用原有传统二维标志框架下的注册条件，在此基础上加入立体商标的特殊审查规定，并对商品形状与商品包装的显著性审查采用严格区分的态度——对于以商品形状申请注册为立体商标的，其显著性的审查标准比商品包装容器要高。

实务现状及存在的问题

审查标准不明确导致结果不一。我国近年来关于“立体商标”的案件很多。这些案件的审理过程和判决结果可以反映我国对立体商标固有显著性认定的标准。其中，以商品自身形状和商品包装申请商标的立体标识在实践中争议最大。对于立体商标驳回的理由也主要有以下几种：一是该商品形状/包装属于通用或常用形状，二是相关公众不会将之识别为商标，三是该申请商标具有功能性。

同时，这些案件也暴露出由于对立体商标固有显著性认识不同，从而导致我国各地区、各层级、各机关的认定结果不一致的问题。比如，以上列举的案件几乎都经过了商评委的行政复议，以及多级的司法诉讼。而不同机关常常做出不同的判定，甚至得出相反的结论。以2012年的雀巢方形瓶案为例，商标局认为相关公众不会将该方形瓶视为商标，不具有商标区分来源的功能。但是商评委却认为该方形瓶具有显著性。进入到行政诉讼程序后，一、二审法院则认为相关公众无法从方形瓶容器识别其商品来源，又再次驳回了雀巢方形瓶作为立体商标的申请。

这种反复、不一致的审查结果，不仅会让当事人陷入到无止境地“诉讼循环”中，增加诉累，还会严重影响法院的权威性和公信力。

固有显著性判断标准过于严格。我国在立法层面对立体商标的固有显著性进行了许多限制，实践中的认定也同样地审慎。无论从立法，还是实践中看，我国对于立体标志显著性的判断均比传统二维标识更为严格。甚至部分商标行政和司法人员都认为，由于相关公众缺乏从产品形状和包装容器识别商标、区分商品、服务来源的认知习惯，作为立体商标的产品形状和包装容器天然就缺乏固有显著性。因此在实务中，绝大部分都将这两类立体标识判定为缺乏固有显著性，从而在行政和司法审查中形成了以获得显著性为主导的审查方式。这无形中使得立体商标的审查重心向获得显著性偏转，导致申请者需要收集大量使用证据以证明拟申请立体商标的获得显著性，也因此让申请者们承担了更多更重的举证义务。

究其原因，一是商标注册制下案件数量过多，审查机关任务繁重，难以承受较多的举证义务；二是立法者和司法者们对于非传统商标侵占公共利益，妨碍市场竞争的担忧所致；三是基于商品外观同时落于《著作权法》《专利法》和《商标法》三法域保护范围，为维持三部门法的微妙平衡，以免对现有部门法框架造成冲击。因此，在实践中，能够真正被认定为立体商标的标识要少得多，而基本上仅由商品的形状和包装来申请的立体商标绝大多数都在固有显著性这一项就被否定了。

独创性与显著性的关系争议较大。判断立体商标的固有显著性是否需要参考独创性这一因素，在理论上争议颇多，在实务中也常常认定不一。

有的法院认为，设计的独特性可以大大提高立体商标的显著性。之宝打火机一案中，法院认定之宝打火机设计独特，具有简洁之美，不在本行业常见选择范围之内，因此支持了之宝打火机的立体商标申请。

但也有的法院认为，独创性是著作权上的概念，与商标的显著性无关。尤其是我国司法解释也规定，立体形状的独创性，并不一定该标识就具有商标的显著特征。在深圳市润发印象酒业一案中，法院就认为，经过特殊设计的瓶盖，是否为申请人独创，并不当然导致该商标具备应有的显著特征。

可见，在实践中，对于独创性和显著性的关系判断，不同法院的认定是不一致的：部分法院认为独创性和显著性是有一定关联的，独创性可以作为判断商标显著性的因素；而部分法院则将独创性和显著性割裂开，认为这两个概念分属著作权法和商标法，不可将两者混为一谈。

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