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专利的三大基本属性之三———实用性

山西省吕梁山区许多农村妇女心灵手巧，她们的绣花鞋垫精美实用。当地为脱贫致富，成立了合作社，内部分工明确。有专门设计图案的、专门做毛坯的、专门绣花的、专门销售的，生产效率大大提高，农妇们得到了实惠。合作社经理小B是个返乡女知识青年，有经营头脑，害怕别人仿制他们的设计图案，于是提交了外观设计专利申请，申请被“不具备实用性”的理由驳回了。小B纳闷了，谁的鞋里不放绣花鞋垫？怎么能说“不具备实用性”呢？她请教了城里的一位专利代理人，这位代理人告诉她，你们手工生产的绣花鞋垫其实是一种工艺产品，其产品不可能做到完全一致，不具有再现性，也就没有法律规定的“实用性”。根据这位专利代理人的建议，合作社取消了手工制作，采用了电脑绣花。就是生产1000件，产品也都一模一样，也就具备了“实用性”。此时再将其产品图案申请外观设计专利，顺利地得到了授权。

实用性是发明和实用新型专利的第三项必要条件。

专利法第二十二条第四款规定：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题、在产业上能够制造或者使用的技术方案。这些方案并不意味着使用机器设备，或者制造一种物品，还包括方法。例如驱雾霾的方法，将能量由一种形式转换成另一种形式。所谓产业，是一个广义的概念，它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。

能够产生积极效果，这些效果仅仅源于技术改进而产生，是积极的和有益的，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。产生日期从提出专利申请之日起。

实用性与所申请的专利是怎样创造出来的或者是否已经实施无关，凭你的创意构思就可以申请专利，不必先有实施，比如提交了一座大楼的外观设计专利，无须先要造出这座大楼。以下是不具备实用性的几种主要情形：

1.无再现性。

发明或者实用新型专利申请的技术方案，应当具有再现性。否则，不具备实用性。

再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。千人千手描一个绣花图案，不可能完全一致，所以不具备再现性。

注意，专利产品的成品率低与不具有再现性是有本质区别的。前者是能够重复实施，只是由于实施过程中未能确保某些技术条件（例如环境洁净度、温度等）而导致成品率低；后者则是在确保发明或者实用新型专利申请所需全部技术条件下，所属技术领域的技术人员仍不可能重复实现该技术方案所要求达到的结果。

2.违背自然规律。

违背自然规律的发明或者实用新型专利申请是不能实施的，因此，不具备实用性。应当特别注意，那些违背能量守恒定律的主题，例如永动机，必然是不具备实用性的。

3.利用独一无二的自然条件的产品。

由自然条件限定的独一无二的产品、利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的唯一产品不具备实用性，但其构件本身有可能具备实用性。例如兰州中山黄河铁桥就因此不具备实用性不能申请专利，而其弧形钢梁构件具备实用性可以申请专利。

4.人体或者动物体的外科手术方法。

外科手术方法包括治疗目的和非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于不授予专利权的客体；非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或者动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。例如，为美容而实施的外科手术方法，或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法。为辅助诊断而采用的外科手术方法也不具备实用性，例如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。

5.测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法。

测量人体或动物体在极限情况下的生理参数需要将被测对象置于极限环境中，这会对人或动物的生命构成威胁，不同的人或动物个体可以耐受的极限条件是不同的，需要有经验的测试人员根据被测对象的情况来确定其耐受的极限条件，因此这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。

6.无积极效果。

发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果，明显无益、脱离社会需要的不具备实用性。

值得提醒的是：在申请专利的过程中，知识产权局在审查发明或者实用新型专利申请的“三性”时，首先审查是否具备实用性，然后才审查新颖性和创造性。我们在申请专利时，也应该首先考虑实用性。

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