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【2021全国两会】朱列玉代表：建议设重点商标名录进行保护，分类治理商业水军

来源：澎湃新闻

突然爆红的少年丁真遭遇商标抢注者“哄抢”，今日头条起诉“今日油条”傍名牌……2020年，商标领域新闻频受关注。专家指出，商标的抢注、囤积以及随之而来的以恶意投诉进行牟利问题已成社会公害，成为扰乱商业秩序、破坏营商环境的一股“商业水军”。

全国人大代表、广东国鼎律师事务所主任朱列玉告诉澎湃新闻，他于今年两会提交了“关于鼓励各地建立《重点商标名录》并推动其在司法审判和商标审查中运用的建议”。他认为，在侵权成本比维权成本略低的情况下，加大商标注册的审查力度，更能从根源上扼杀“恶意碰瓷”等侵权行为。

商标侵权维权成本高，司法判赔率整体偏低

朱列玉介绍，两会前，他曾专门前往广东商标协会进行调研，听取企业商标维权的诉求和建议。

“恶意抢注商标的实质是对他人商誉或声誉的盗用，或者对公共资源的非法占用，必然破坏正常的市场竞争秩序。”朱列玉介绍，为了维护商标权益，一些知名企业或高价回购，或投入大量的人力物力解决诉讼，或事先注册大量“防御商标”，维权成本极高。不仅如此，恶意抢注还影响到正当经营者培育商标的知名度，阻碍甚至扼杀知名品牌的形成，不利于保护勤勉、支持创新。

朱列玉表示，我国企业商标的维权困境主要在于两个方面：第一，商标侵权成本低而维权成本高。知识产权侵权行为具有隐蔽性、不确定性和因果关系复杂性等特点，发现和认定侵权行为比较困难。与侵害物权等有形财产权相比，权利人维护其知识产权时需要付出相对更多的调查取证成本、法律服务成本等。在企业商标权遭到侵害时，有提出异议、申请无效宣告、起诉三种途径可以维权，然而三者取证难度一般情况下依次递增：需要在对方注册申请商标之前、创业企业使用商标时的商业合作合同（协议）、履约的票据、媒体报道等相关证据，且必须具有不可篡改性。而不管提出异议、申请无效宣告，还是起诉，均存在诉求被驳回的风险。据有关报道，约50%的无效宣告申请最终被获准；起诉存在成功案例，但不普遍。此外，整个维权周期的时间成本也不可忽视，无效宣告耗费两年及两年以上皆是正常情况，诉讼则更具不确定性。在维权路上，企业将耗费大量人力、时间、资金成本，现实中还存在被维权之路“熬死”的创业企业。

第二，商标侵权司法判赔率整体偏低。中南财经政法大学自2008年以来，对全国各级法院审理的4768件知识产权侵权司法判例为统计对象，完成了一份研究报告。其中，作为样本的商标权侵权488件有效案例判决里，权利人经济损害赔偿诉求的平均金额为32.6万元，而法院判赔的平均金额仅为6.2万元。从商标权侵权案件对于经济损害的判赔支持度来看,约50%的案件支持度低于20%,全部案件的平均支持度为34.81%。“这无疑是对商标权利人维权动力的一种打击。”朱列玉认为。

建重点商标保护名录，推进审查标准一致

在朱列玉看来，商标侵权从来不是一概而论的，其与商标的知名度密切相关。知名商标如同特别而响亮的名字，伴随着附加的机遇和丰厚的市场利益，因此其往往成为商标侵权者冒用的优先目标。

朱列玉建议，各地有关部门指导有条件的社会组织建立《重点商标保护名录》，对知名企业的重点商标进行针对性保护，并推动名录在司法审判、海关知识产权执法和商标审查中的推广运用。

朱列玉表示，建立《重点商标保护名录》具有多重必要性和正当性。首先，在司法实务上，由于商标知名度的标准难以量化，在认定上有一定困难，建议将《重点商标保护名录》作为判断知名度的依据，减轻商标维权人的举证负担，提高司法效率，法院在审理商标侵权案件时，也可增强惩罚性赔偿的适用，以更好保护权利人的合法权益。

其次，在侵权成本相较于维权成本略低的情况下，加大商标注册的审查力度，更能从根源上扼杀“恶意碰瓷”等侵权行为。朱列玉建议将《重点商标保护名录》录入商标审查数据库，以减少恶意注册与重点商标类似的商标的行为。“目前，商标审查数据库已将驰名商标纳入保护，驰名商标遭遇抢注、模仿的情形得到有效控制。基于驰名商标保护的经验，可考虑将《重点商标保护名录》录入商标审查数据库。”

朱列玉认为，在执法层面，对单次或多次申请行为情节特别恶劣的申请人可以考虑建立“恶意注册人名单”，作为惩罚，名单中的申请人不允许再申请商标注册或有条件接受商标注册申请；国家行政执法部门加大行政监管及处罚力度，以此来净化恶意商标注册申请行为，例如，海关总署可以将各地《重点商标保护名录》作为海关在进出口货物审查的证据，保护企业合法权益，积极培塑出口知识产权优势企业，让“商标流氓”无利可图、无缝可钻。

在立法层面，朱列玉建议进一步完善《商标法》，强化商标的使用意义，严格适用“以使用为目的”的商标注册条件；促进《商标法》与《反不正当竞争法》有效衔接，不仅要将恶意商标注册行为扼杀在源头，还要提供全方面的维权路径，例如提供事后救济渠道，被侵权者可适用《反不正当竞争法》等法律主张停止违法行为、赔偿等救济措施。同时，考虑通过刑事手段打击恶意商标注册行为，在刑法上设定规制措施。

朱列玉认为介绍，自2017年起，“著名商标”地方性法规被逐渐清理，相关商标的保护在法律上存在空白地带。在这种情形下，各地建立《重点商标保护名录》，有利于厚植商标品牌发展的“土壤”，为培育驰名商标提供助力。

分类治理“商业水军”，优化营商环境

澎湃新闻此前报道，有专家指出，商标的抢注、囤积以及随之而来的以恶意投诉进行牟利问题已成社会公害，是一股扰乱商业秩序、破坏营商环境的“商业水军”，对于此类“以法治的名义破坏法治”的恶意行为应予刑事打击。

2020年12月23日，在十三届全国人大常委会第二十四次会议上，全国人大常委会执法检查组指出，随着网络经济快速发展，一些长期存在的不正当竞争行为向线上延伸，对公平竞争市场秩序带来新的冲击，商业诋毁演变为专业“水军”带节奏，或假借“打假”“维权”恶意投诉举报，呈现出组织化、职业化、规模化特征，这些不正当竞争行为相比线下，具有实时灵活、违法成本低、传播速度快、覆盖范围广、技术深度介入等特点，对被侵权企业合法权益的损害程度和市场竞争环境的破坏程度远大于线下，对企业经营发展带来较大影响甚至冲击，同时也损害了消费者的权益。

朱列玉认为，公平有序的营商环境关乎企业健康发展，针对“商业水军”等新型互联网侵权行为，需要区分不同情况进行分类治理。

“对商标恶意抢注、职业索赔行为等互联网黑灰产业，企业可以积极采取预防手段，配合执法机关，联合权利人及商家进行打击。政府部门可以积极引导商家进行在先销售证明或者商标构成通用名称等证据材料取证，同时积极开展知识产权保护宣传工作。”朱列玉说，“针对网络上出现的有组织、有预谋的恶意差评、刷单行为和传播网络谣言、散布虚假信息等行为，一方面要严格执行网络实名注册，加强普法教育，同时也要采取行政制裁、刑事处罚等手段，依法进行打击，让不法行为人依法承担相应的法律责任。”

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