市场混淆-巨人网络通讯

市场混淆

(一)市场混淆的概念

市场混淆又称仿冒行为，是指经营者使用与他人相同或相似的商业标识，致使自己的商品或服务与他人的商品或服务产生混淆，造成购买者误认误购，减损他人商业标识的市场价值的行为。我国《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:假冒他人的注册商标;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示等。经营者在市场上采取假冒或模仿的手段，其目的就是要搭他人商业标识或商品信誉的便车，以谋取不正当利益。这种行为造成市场上的混淆、误认，不仅损害消费者和经营者的合法权益，还严重危害市场竞争秩序，应受到反不正当竞争法的规制。

(二)市场混淆的构成

1.主观方面

市场混淆的目的是破坏竞争，实施者通常具有主观过错。市场混淆者为了扩大自己的销售量，获得竞争优势，常常以一些知名度高、具有较高商业价值的市场经营者及其商品或服务的商业标识为仿冒对象，从而引起交易对方的混淆或误解，是一种不正当竞争行为。但是，如果不具有竞争目的或与市场竞争无关的混淆，不属于反不正当竞争法的调整范围。

2.对象方面

商业标识是市场混淆的客体或者对象。WIPO把商业标识界定为:“标识可以是向消费者传递市场上的一种商品或者服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或者图案，即使不知道该来源的名称。因此，标识可以包括两维的或者三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或者色调，但不限于此。”根据TRIPs协议第15条，任何标记或标记的组合，只要能区分一企业和其他企业的货物或服务，就应可构成一个商标。这些标记，特别是单词，包括个人名字、字母、数字、图形和颜色的组合以及任何这些标记的组合，应有资格作为商标进行注册。如果标记没有固有的区分有关商品或服务的特征，各成员可依据有关标记在使用后获得的区分性决定是否予以注册。可见，“商标”是可以区分商品或者服务的任何标识，其含义广泛，可以是注册商标或未注册商标，我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定的知名商品特有的名称、包装、装潢就属于未注册商标的范畴。

WIPO《反不正当竞争示范法》第2条列举了容易产生混淆的典型商业标识，包括:(1)商标;(2)商号;(3)特殊标记，指商标、商号以外的商业标识;(4)商品外观，包括商品的包装、形状、颜色或者其他非功能性的、独有的特征;(5)商品或服务的标示;(6)知名人士或者众所周知的虚构形象。

3.内容方面

市场混淆在行为上表现为使用与他人相同或者近似的商业标识，主要包括两类具体行为:一是冒用行为，即未经权利人许可而擅自使用他人的商业标识;二是仿用行为，即模仿或比照他人的商业标识，在不影响该商业标识实质性特征的情况下对其稍作改变。在冒用的情况下，市场混淆者往往将自己商品或服务的商业标识所涉及的文字、图形、色彩及其组合设计得与他人的商业标识完全一样，如果不借助仪器检查或特殊手段，很难发现其虚假性，极易导致购买者误认。在仿用的情况下，市场混淆者所使用的商业标识往往与他人的商业标识在主要部分或整体印象上相似，—般消费者施以通常的注意力即会发生误认或混淆。

4.后果方面

市场混淆一般会产生三个方面的危害后果:一是可能导致他人将此商品误认为彼商品而引起商品来源的混淆;二是可能导致对商品的生产经营者或服务提供者的关联关系以及担保关系的混淆;三是虽未引起商品或服务来源的混淆，但搭乘了他人的便车或者淡化了他人商业标识的区别性。这种混淆与淡化的危害后果不仅是反不正当竞争法规制市场混淆的重要依据，而且，在许多国家的法律中还是市场混淆本身的构成要件。

(三)市场混淆的表现形式

根据我国《反不正当竞争法》，市场混淆行为大体可概括为假冒他人的合法商业标志、仿冒知名商品其他标志和仿冒他人企业名称或姓名三种形式。

1.假冒他人的合法商业标志

假冒他人的合法商业标志是指不经任何授权，擅自使用其他经营者的合法商业标志的行为。所谓合法商业标志是指经过注册登记的商标、商号、企业名称、服务标记等具有识别意义的标志。经营者对这些标志享有专用权利，仿冒他人的合法商业标志直接侵害了经营者的合法权利。

2.仿冒知名商品其他标志

仿冒知名商品其他标志是指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。知名商品特有的名称、包装、装潢不但能够区别商品的生产者，也是经营者创造商品形象、促销商品、开拓市场的一种竞争手段，是经营者的无形财富。仿冒这些标识会严重破坏竞争秩序，属于不正当竞争行为。

根据《反不正当竞争法》第5条第2项，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的构成要件是:第一，被仿冒的商品必须为“知名商品”。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。第二、被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”。“特有的名称、包装、装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。此外，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争案件解释》)对不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形作了规定，包括:商品的通用名称、图形、型号;仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。第三，足以造成或已经造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的。同时，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

需要指出的是，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“装潢”。

3.仿冒他人企业名称或者姓名

构成仿冒他人企业名称或姓名行为的要件是:第一，未经名称或姓名专有权人的许可，擅自使用他人的企业名称或者姓名。第二，被仿冒的企业名称或姓名，一般具有良好的信誉、声誉。第三，混淆行为的目的是引人误认、误购。《不正当竞争案件解释》规定，在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第3项规定的“姓名”;具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以作同样认定。

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