虚假宣传-巨人网络通讯

虚假宣传

(一)虚假宣传的概念

虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法，对商品或服务做与事实情况不符的表示，并引起或足以引起消费者误认的行为。我国《反不正当竞争法》第5条规定，虚假表示行为是指在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

(二)虚假宣传的特征

1.虚假宣传的主体是进行商品或服务宣传的经营者，包括商品或服务经营者、广告经营者和除广告之外的其他宣传形式的经营者。

2.虚假宣传的主观方面必须出于故意，即行为主体想要通过虚假宣传达到使消费者产生误认，从而不正当地获取交易机会，攫取交易利润的目的。但是根据《反不正当竞争法》第9条，在虚假广告中，广告经营者的过失也可能构成虚假宣传行为。即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

3.虚假表示及宣传的内容涉及认证标志、名优标志等质量标志、产地、质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限等因素。

4.虚假表示及宣传行为的方式主要有三种，即“在商品上”、利用广告和其他方法。

(三)虚假宣传的表现形式

1.引人误解的虚假宣传

从字面上理解，引人误解的虚假宣传指引人误解并且虚假的宣传，不包括不引人误解的虚假宣传和引人误解的真实宣传。对于这两类行为，有学者认为，从反不正当竞争法的立法目的出发，不论是虚假宣传还是真实宣传，只要产生引人误解的后果，就应该予以同等对待，而不以损害有竞争关系的其他经营者为必要。因此，对于未引人误解的虚假宣传，法律无需加以干预;而对于引人误解的真实宣传，应该受到法律的制约。《不正当竞争案件解释》第8条第3项规定:“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”

2.虚假广告

虚假广告是以欺骗方式进行不真实的广告宣传。1993年国家工商行政管理局制定的《关于认定处理虚假广告问题的批复》中明确虚假广告的认定标准有二:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。

3.荐证广告

所谓荐证广告，是指由名人、专家、消费者信赖的组织等，通过推荐、证明书、感谢信等方式，说服、刺激潜在的消费者购买商品。例如名人广告、形象代言广告都是荐证广告的主要表现形式。我国目前尚无专门针对荐证广告的法规，一般适用《广告法》的相关规定，如该法第38条第3项规定:“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”第14条第4项规定药品、医疗器械广告不得“利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明”。此外，一些部门规章和地方规范性文件对荐证广告也有零散规定。如1993年国家工商行政管理局颁布的《广告审查标准(试行)》第17条规定:“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”

《广告法》只规定了广告的责任者即广告主、广告经营者与广告发布者，而对广告片中的演员没有规定是否承担法律责任。我国在荐证广告方面的立法缺失，使得学界对荐证人责任的追究存在不同认识，主要有否定说和肯定说。否定说认为，荐证人在广告中只是演员，在发生虚假广告纠纷时，除非荐证人事先明知，否则不能追究其相应责任。肯定说认为，权利和义务应当对等，荐证人特别是一些名人、专家在从事荐证行为获取高额报酬的同时，理应为其行为承担责任。

4.对比广告中的虚假宣传行为

对比广告是利用各种媒介对所宣传的企业及其产品或服务与其他相关企业及其产品或服务进行比较的广告。真实的对比广告能够反映产品或服务的真实情况，既符合经营者言论自由的权利，也更好地实现了消费者的知情权。但是，内容虚假的对比广告违背诚实信用原则，是典型的不正当竞争行为，通常表现为虚假宣传和商业诋毁。《不正当竞争案件解释》第8条第1款规定可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为即包括对商品作片面的宣传或者对比的。

5.其他虚假宣传行为

反不正当竞争法并未对“其他方法”作出明确规定，也无法穷尽“其他方法”的范围，但是各地方法规对此作了较为明确的规定。例如《北京市反不正当竞争条例》第15条第2款规定其他虚假宣传行为包括:(1)雇佣他人进行欺骗性的诱导;(2)作引人误解的虚假的现场演示和说明;(3)张贴、散发、邮寄引人误解的虚假的产品说明书和其他宣传材料;(4)在经营场所内对商品作引人误解的虚假的文字标注、说明或者解释;(5)利用新闻媒体作引人误解的虚假的宣传报道等。

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