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商标权保护的理论基础

法律保护商标权，主要在于维护商标权人的商业信誉，保护广大消费者的利益，促进工商业健康发展，维护市场经济的正常秩序。因为商标权凝结着权利人的创造性劳动成果，具有一定的经济价值，是一种无体财产权利。“然而，商标的经济价值，并非因其图样的完成而产生，而系因专用权人的使用，如行销、促销等活动，使附有该商标的商品(或服务)在市场上占有一席之地，商标图样不再只是营业的表征，它也同时代表商品的知名度及品质的保证。至此，商标专用权人所拥有的不是一枚平面的商标图样，而是一笔庞大的经济资源。”任何侵犯商标权的行为，一方面会损害商标权人的商业信誉，减少其已经得到或可能得到的市场份额，从而导致其经济利益的损失;另一方面也造成不正当竞争，混淆不同企业在相同商品或服务上或者不同商品或服务上使用的商标，误导和欺骗消费者，损害消费者的利益，从而给社会公共利益造成危害。所以，为了保护商标权人和消费者的利益，有效制止不正当竞争，维护市场经济竞争秩序，应当加强对商标权的保护。

(一)混淆理论

商标权的取得或保护以制止混淆为出发点。在商标权的取得上，与注册商标相同或近似的商标如果使用在相同或类似的商品或服务上不能给予注册;在商标权的保护上，商标权人有权禁止他人在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标志。

1.混淆的含义:有广义和狭义之分。狭义的混淆指同种类商品或服务来源的混淆，即公众可能无法区别同种商品或服务的出处，将假冒者的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务。广义的混淆是指公众除了对同种类商品或服务来源混淆外，还包括对不相同或不相类似的商品或服务产生误认。

2.商标混淆的认定:第一，主观标准，即以相关公众的一般注意为标准。相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和经营者。第二，客观标准，即查看商标的相似程度和商品的类似程度。使用相同商标可推定必然产生混淆，使用近似商标是否构成混淆，要结合商标之间的近似程度、商品的差异大小、等级、价格、知名程度等综合考虑。

(二)反淡化理论

对于驰名商标而言，即使他人将驰名商标使用于非类似的商品或服务上，尽管一般不会造成商品或服务来源上的混淆，但却可能会降低驰名商标的影响力，利用混淆理论无法更好地保护驰名商标，必须禁止他人在不相同或不相类似的商品或服务上使用驰名商标，防止淡化驰名商标。淡化是指减损、削弱驰名商标识别性和显著性的行为，而不管驰名商标所有人与使用人之间是否存在竞争关系或者存在混淆、误解的可能性。商标淡化行为不属于普通的商标侵权行为，在认定商标淡化行为时不能依赖于混淆理论。

1.商标淡化行为的表现

(1)冲淡，指将他人的驰名商标或与之近似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱驰名商标与它原来所标示的商品或服务之间的联系以及该商标的显著性和识别性，甚至使之完全消失，减少驰名商标特有的吸引力和广告价值，从而给该商标所承载的商誉带来毁灭性打击。

(2)玷污，指将他人的驰名商标使用在某些商品或服务上，对该商标的良好信誉产生贬低、污损作用。如将“可口可乐”商标用于厕所清洗剂，会使人产生不舒服、厌恶的感情，污损该商标的价值。

2.反淡化理论的产生和立法

1927年美国耶鲁大学法学院教授斯科特(Schechter)在《哈佛法律评论》上发表的《商标保护的理论基础》中指出:“商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意度方面区别不同的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削减和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。”商标淡化理论出现后，立即引起立法者的重视。在美国，1947年马萨诸塞州第一个制定商标的反淡化法，1995年美国国会通过《联邦商标反淡化法》，是世界上唯一对商标淡化制定专门法的国家。在欧洲，1988年12月通过的《欧共体商标指令》就采纳了商标淡化理论，2004年2月通过的《欧洲共同体商标条例》第9条第1款第(3)项、《德国商标与其他标志保护法》第14条、《新加坡商标法》第8条都规定了反淡化条款。1991年《日本商标法》、1992年《法国知识产权法典》也规定了反淡化条款，希腊通过反不正当竞争法规制反淡化。

3.我国《商标法》未建立驰名商标反淡化制度，故，有学者建议应增加这一方面的规定。尽管我国早在1993年《商标法实施细则》里谈到了对“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”可由商标局撤销该商标，但同年修改的《商标法》并未明确规定。2001年第二次修改《商标法》后，在第13条中增加对驰名商标的保护，但主要是基于防止混淆的理论，并未建立完全的驰名商标反淡化制度。从该条第2款的规定来看，淡化和混淆这两个基本概念没有得到明确区分。鉴于反淡化理论的成熟及他国对驰名商标保护的成功经验，可将反淡化理论吸纳到我国《商标法》中。

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