商标侵权行为的归责原则和种类-巨人网络通讯

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商标侵权行为的归责原则和种类

(一)归责原则

一般认为，我国商标侵权的归责原则以过错责任为主、无过错责任为补充。即对于商标侵权一般情况下实行过错责任，只有在法律没有明确规定的情况下才以无过错责任追究侵权人的法律责任。如《商标法》第56条第3款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”从本条规定来看，即使销售侵犯注册商标专用权的商品在主观上无过错，其行为在性质上仍然应认定为侵权行为，而能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，只是免除其损害赔偿责任的条件，不影响其侵权行为的性质。

(二)商标侵权行为的种类

商标侵权近年来在我国呈现不断扩大的趋势，而《商标法》在侵权理论方面局限于“混淆理论”，忽视“反淡化理论”，使其关注的侵权范围相对狭窄，现实中的一些侵权行为得不到商标法的有效救济。因此，《商标法》应以“混淆理论”和“反淡化理论”为基础进行修改，构建商标侵权标准，适当扩大商标侵权行为的范围，为商标权人提供较为全面的救济。基于商标法律保护制度的实践，结合《商标法》、最高人民法院《商标案件管辖和法律适用解释》、《商标案件适用法律解释》和《注册商标、企业名称与在先权利冲突规定》等，将商标侵权行为的种类概括如下:

1.非法使用商标的行为，即未经注册商标权人许可，在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。这是最常见的商标侵权行为，具体表现为:一是在相同商品上使用与他人注册商标相同的商标。商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，在视觉上基本无差别。二是在相同商品或服务上使用与他人注册商标相近似的商标。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。三是在类似的商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。四是在类似的商品或服务上使用与他人注册商标相近似的商标。

2.销售侵权商品的行为，即销售侵犯注册商标专用权商品的行为。如果销售者向消费者提供侵犯他人注册商标专用权的商品，就会损害注册商标所有人和消费者的利益。因此，禁止和制裁销售侵权商品的行为，是从流通环节上为商标侵权行为设置一道法律屏障。对这种侵权行为，《商标法》采取无过错责任原则，即不问主观上是否有过错，或者是否知情，只要销售了侵权商品，就构成侵犯他人注册商标专用权的行为。但是，在侵权行为人损害赔偿责任的承担问题上，又采取了灵活的做法。《商标法》第56条第3款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

3.商标标识侵权行为，即伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。这种侵权行为包括制造行为和销售行为两类。伪造他人注册商标标识，是指不经允许而复制他人注册商标标识的行为;擅自制造他人注册商标标识，是指未经注册商标专用权人同意制造或在与商标注册人存在商标印制委托关系的情况下，超越授权而制造他人注册商标标识的行为;销售伪造、擅自制造的注册商标标识，是指以伪造、擅自制造的注册商标标识为标的物进行买卖的行为。由于商标标识的制造是商标使用的前提，伪造、擅自制造他人注册商标标识就是商标侵权。因此，将这种行为认定为侵权行为，有助于从源头上遏制商标侵权行为。

4.反向假冒行为，即未经注册商标所有人同意，更换商品上的注册商标并将之又投入市场的行为。反向假冒行为因其在客观上减少了他人商标在市场上的出现机会，是对他人展示其商标权利的剥夺，更重要的是混淆了商品的来源，损害了商标权人的经济利益和消费者的合法权益，妨害了市场主体通过商标的使用进行市场竞争。因此，应将之认定为商标侵权行为。反向假冒行为的构成必须具备两个条件:一是行为人未经许可更换了他人商品上的注册商标;二是行为人将更换了商标的商品在市场上销售，获取非法利益。

5.在相同或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。这种行为之所以被规定为侵权行为，是因为它不仅会逐步冲淡商标的显著性，有可能使其转化为商品的通用名称，从而丧失商标的功能;而且会使消费者误认为不正当使用者的商品与注册商标所有人的商品是相同来源的商品，从而损害注册商标的信誉。

6.故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。该行为属于间接侵权行为，在事实上助长了直接侵权行为的发生。

7.将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。在生产经营活动中经常出现将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号使用的情形，为了充分保护注册商标，需要扩大注册商标的保护范围。构成该种侵权行为的条件是“突出使用，容易使相关公众产生误认”。如果不是突出使用，且没有产生误认的后果，就不能构成侵权。

8.复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。根据TRIPs协议，各成员方应对驰名商标给予特殊保护，此项规定是对TRIPs协议的补充。对于注册驰名商标的保护，不限于相同或者类似商品的范围，就不相同或者不相类似商品申请注册或者使用他人已经在中国注册的驰名商标，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，同样属于侵犯注册商标专用权的行为，为法律所禁止。

9.将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。原有的法规只是禁止将他人的驰名商标作为域名注册，一般的注册商标被排除在外。《商标案件适用法律解释》首次将争议较多的互联网域名注册规定为侵权行为，将保护范围扩大到一般的注册商标。此种侵权行为应同时具备两个条件:一是行为人将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名;二是通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

10.傍名牌的行为，即登记或使用与他人相同或者近似的企业名称，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，或者构成不正当竞争的，或者超出他人注册商标核定使用商品的范围，或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用与他人注册商标相同或者近似的行为。在现实生活中，“傍名牌”现象很多，如阿迪王、茅合、玉粮液、OLAY改为QLAY等，严重损害知名企业的利益，必须予以制止。但傍名牌企业一旦做大、做强，一律禁止使用会引起社会震动。因此，对傍名牌行为，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

11.将他人享有在先权利的文字、图形作为商标进行注册的行为。在先权利人以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，人民法院应当受理。

12.假冒地理标志或对地理标志进行虚假表示的行为。一方面，并非来自地理标志、标示地域的商品生产经营者假冒地理标志，获取非法利益;另一方面，产地内的有关企业或个人，其产品不符合地理标志所要求的特定质量和特色，搭便车使用地理标志。假冒地理标志不仅盗用地理标志的声誉，而且欺骗了广大消费者。

13.定牌加工行为。定牌加工是指企业接受委托人委托生产带有他人注册商标的商品，商品全部交付委托人，仅收取商品加工费的行为。由于加工企业很难保证委托人的注册商标是否来源于合法途径，所以定牌加工特别是加工名牌产品很可能会侵犯他人的注册商标权。因此，应将定牌加工行为纳入商标法的规制范围对委托方和加工方就注册商标的权利、义务和责任予以明确规定。

14.网络商标侵权行为。网络的无国界特点，造成商标可能在全球范围内被使用，这使不同国家从事相同业务的企业使用相同或近似商标成为可能;网络的快速和便捷也大大便利了网络商标侵权行为的发生。这些因素都提高了网络商标侵权行为的复杂性，需要从立法规制、维权成本、执法手段和技术保障等多个方面对之展开进一步研究。

15.给他人的注册商标专用权造成其他损害的商标侵权行为。这一规定属于兜底条款，以适应实践中不断出现的新的侵权行为。

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