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商标权客体的构成条件

商标权客体的构成条件即商标的构成条件。根据《巴黎公约》和TRIPs协议及我国《商标法》的有关规定，商标权客体的构成条件主要有:

(一)使用或申请注册的商标必须具有显著特征，便于识别

商标的显著特征，是指商标应当具备足以使相关公众区分商品来源的特征。商标是否具有显著特征应当综合考虑构成商标的标志本身(含义、称呼和外观构成)、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素进行判定。

关于商标显著性的传统理论主要有:(1)外观构成说，显著性应为商标构成之要件，亦即商标图样之字体应特别显著;(2)自他商品识别力说，即其应特别显著，旨在与他人商品相识别;(3)构成要件说，即如就其地位而言，乃商标构成之要件;(4)商标注册要件说，即商标图样须具备显著性始得申请商标注册。但有学者认为，“某一商标是否具备显著性，应该根据个案具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的铁则。显著性存在一个程度问题，凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。在实践中，商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言，商标显著性的构成，不易由正面予以明确界定，可由反面加以剖析，这样将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性;反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。”

商标的主要功能是标示商品或服务的来源，一项商标是否具有显著性，将影响商标的使用和可注册性及其受保护的范围。所以，国际条约和各国法律一致规定，商标必须具有显著特征，便于识别。尽管有些标识是商品的通用名称、指示商品的一般功能、主要原料或产地等，如果在使用过程中，目的不是给购买者提示商品名称、功能、原料等，而使购买者直接与该商品的特别来源相联系，具有“第二含义”时，则可以获得注册，从而获得商标专用权。

(二)使用或申请注册的商标必须是由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成

(三)使用或申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突

如果发生冲突，则有关申请可能被驳回，已经注册的商标可能被撤销。关于“他人在先取得的合法权利”包括哪些权利，国际条约和各国立法分别作了概括式或列举式的规定。

《TRIPs协议》第16条之一规定，“商标权不得损害任何已有的在先权”。

1992年《法国知识产权法典》第711-4条以罗列方式规定在先权范围:(1)在先注册商标或驰名商标;(2)公司名称或字号;(3)全国范围内知名的厂商名称或标牌;(4)受保护的原产地名称;(5)著作权;(6)受保护的工业品外观设计;(7)第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权;(8)地方行政单位的名称、形象或声誉。同样采取列举式的还有德国《商标和其他标志保护法》第6条和《俄罗斯联邦民法典》第1483条之9。

我国关于在先权的立法表述不一。《商标法》第9条和《专利法》第23条表述为，他人在先取得的合法权利;《商标法》第31条表述为他人现有的在先权利。但关于这一权利的范围，《专利法》及其实施条例和《商标法》及其实施条例并没有明确的解释。唯一有法可依的解释是《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条:《专利法》第23条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。2001年，全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国商标法〉修正案(草案)》修正情况的汇报中，将“在先权利”解释为他人在先使用未注册商标的权利，即商标在先使用权。上述对在先权利的不同规定和解读，在一定程度上为司法实践带来了法律适用的混乱。

在学术界，有学者认为在先权利应包括在先著作权、在先外观设计专利权、公民肖像权或者姓名权、商号权、驰名商标、有一定影响的未注册商标等。本书认为，他人在先取得的合法权利、他人现有的在先权利、在先权三种表述的含义相同，都是指在先权，即他人已经依法拥有的民事权利，包括注册商标专用权、商号权、工业品外观设计专有权、著作权、姓名权或名称权、未注册商标的先使用权、肖像权、域名权、商品化权、知名商品的特有名称、包装及装潢权、地理标志、作品名称权、特殊标志权、奥林匹克标志权等。

《商标法》第9条和第31条分别从对商标本身的要求和商标注册申请角度对在先权利的保护作出了规定。但这些规定还没有规定在先权利的基本内涵与范围，因此，《商标法》修改时应对商标权与在先权利的冲突作出明确规定，使商标申请注册更加规范，防止商标注册侵犯他人的在先权利。

(四)不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标

这一条件是指不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册。如申请人利用与他人同行、合作的关系，或者与他人地理邻近，抢注他人已经使用但未申请注册的商标。抢先注册是指以自己的名义，先于商标使用人向商标局申请注册该使用人商标的行为。已经使用是指被抢注的商标已经由使用人使用并仍在使用过程中。有一定影响的商标，是指在一定地域被一定的人群所知晓的区别性标志，但不是《商标法》第13条规定的驰名商标。抢注者抢注他人未注册商标的目的主要是损害他人利益，如利用其抢注的注册商标专有权，禁止他人使用原本属于自己的商标，或向被抢注者高价转让或高价许可使用该商标，这对于在先的商标使用人极为不公平。因此，《商标法》应建立未注册商标先用权制度。

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