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不被视为侵犯专利权的行为限制

专利权的效力可以分为两个方面:一是专利权人有权自己实施专利;二是专利权人有权禁止他人未经许可实施其专利。为了平衡专利权人与国家或社会之间的利益，各国专利法均不同程度地规定，在某些情况下，他人未经许可而实施其专利，并不构成侵权。我国《专利法》第69条规定了不视为侵犯专利权的五种具体情形;第62条则规定:“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

(一)专为科学研究和实验而使用有关专利的行为

一般认为，专为科学研究和实验而使用有关专利的行为有两个特点:一是行为目的必须是“非营利性”的;二是“研究和实验”者不限于独立的研究机构，包括非独立性的研究机构如学校实验室、生产厂商的技术研究部门等。

由于科学研究和实验是非生产经营性的使用，行为人与专利权人之间不存在市场竞争关系，因此，不会影响专利权人的权利行使。相反，充分利用专利技术进行科学研究和实验有利于促进和推动科学技术的发展，对国家和社会公众(包括专利权人)都是有利的。因此，法律规定“专为科学研究和实验而使用有关专利”的行为不构成侵权。

(二)权利人制造并首次销售后，使用、许诺销售、销售、进口该专利产品的行为

所谓首次销售，是指专利权人自己制造或者许可他人制造的专利产品投放市场的行为。专利权人对这些已经销售出去的专利产品不再享有任何意义上的支配权，因为专利权人已经通过“投放”行为行使了自己的权利;而购买者对这些专利产品的使用或再销售，无须征得专利权人的许可。

“首次销售”，有的学者称之为“权利用尽”。权利用尽的解释为大陆法系国家所接受，最早由德国法学家柯拉(Kohler)提出。英美法系的学者更多地将这种现象解释为专利权人在出售其产品时已经以默示的方式授予了仅就该产品而言的销售和使用许可。我国专利法上没有“权利用尽”一词，但有关“首次销售”的规定实际上体现了“权利用尽”的主要内容。

(三)先用权人的“制造和使用”的行为

先用权人指在专利申请日以前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者已经作好制造、使用的必要准备的单位或个人。先用权人依法可以在“原有的范围内继续制造、使用”的权利叫先用权。

先用权人依法享有先用权必须符合一定条件，即先用权人必须在他人提出专利申请之前，已经在制造与专利产品相同的产品、使用相同的方法或者已经作好了制造、使用的必要准备。也就是说，先用权人的“先用”事实客观存在，不是一种计划或打算。

先用权有一定的范围限制。首先，先用权限于“制造与使用”权。关于先用权人是否有权将继续制造的产品向市场许诺销售或销售，专利法没有明确规定。按照正常的逻辑，制造专利产品除个别情况留作自用外，绝大多数是要对外销售的。②因此，应理解为先用权人对在原有范围内继续制造的产品有向市场许诺销售和销售的权利。其次，先用权是在“原有范围内继续制造、使用”。所谓“原有范围”是指继续制造产品或使用方法的生产规模不得超出专利权人在专利申请时的规模。

(四)临时过境的外国运输工具中的使用行为

临时过境的外国运输工具中的使用行为是指当外国运输工具临时通过我国领土、领水或领空时，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为。该规定源自《巴黎公约》第5条之三，目的是维护国际间的运输自由。

临时过境的外国运输工具中的使用行为应符合以下条件。首先，只适用于外国运输工具。其次，外国运输工具的通过须为临时。再次，必须是为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利，否则构成专利侵权。如临时通过我国的外国飞机上，向乘客送餐饮的推车是我国的专利产品，则构成侵权。最后，外国运输工具的所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约中有约定;或者在实践中，外国运输工具的所属国允许临时通过该国的我国运输工具使用该国专利产品。

(五)为供行政审批而制造、使用、进口专利药品或专利医疗器械

药品或医疗器械关系到公众健康，各国对其投放市场都实行严格的审批制度，且审批时间较长。为了通过审批，生产厂家要进行研究、分析和临床实验等一系列活动，以取得审批需要的数据和其他信息。对获得专利的药品和医疗器械，仿制企业(非专利权人)为了在专利权保护期届满后及时推出仿制品，往往需要在专利有效期内制造、使用或进口这些药品或器械，以从事研究、分析等活动，提前获得审批需要的数据和信息。这就必须获得专利权人的许可并支付专利使用费，否则将会构成侵权。如果等到专利权保护期届满后再进行制造等行为，其产品上市就要在专利权保护期届满后一段时间，而这段时间仿制药品和医疗器械不能投入市场，在客观上延长了专利的保护期限。为解决这一问题，新《专利法》增加了关于仿制药品不视为侵犯专利权的规定。

(六)实施属于现有技术或现有设计的行为

2001年6月，最高人民法院在总结实践经验的基础上，颁布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，其中第9条规定了不中止诉讼的特定情形，“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”即为其中之一。之所以如此规定，是因为在专利侵权诉讼中，只要被告能够证明其使用的是现有技术或设计，法院就可以据此直接判决驳回起诉，而无需考虑专利是否具备授予专利权的条件。因为如果被告使用的是已经进入公有领域的现有技术或设计，那就不可能侵犯专利权人的创新技术或设计。

新《专利法》将前述司法解释法律化，其意义不可忽视。其一，它为我国法院处理被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的专利侵权案件直接适用公知技术抗辩原则，提供了法律依据。其二，它有利于法院及时处理专利权纠纷，使双方当事人从耗时、费力的专利纠纷中摆脱，将更多的精力投入生产经营活动或发明创造活动。其三，被控侵权人不用等专利权人的专利权被宣告无效，即可主张自己合法使用的权利，从而可以尽快解决争议。从专利法的公有领域理论理解，不能将已经公知、公用的技术(在外观设计中是设计，下同)划入其权利要求保护的范围。如果在取得的专利权中，其权利要求包含了已经公知、公用的技术，那么这部分不能受到保护。他人如果有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，当然不构成侵权。只有这样，才能实现知识产权人的利益与社会公众利益的平衡，也才能实现知识产权的立法目的。

此外，须特别提及的是，关于善意第三人的行为问题。善意第三人的行为是指在不知道是专利侵权产品的前提下，以营利为目的使用或者销售专利产品的行为。《专利法》第70条将涉及善意第三人的行为单列一条，明确了善意第三人的行为是侵权行为，不仅包括使用、销售，还包括许诺销售行为。只有行为人能够证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。

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