授予发明、实用新型专利权的积极条件-巨人网络通讯

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授予发明、实用新型专利权的积极条件

(一)新颖性

《专利法》第2条和第22条要求授予专利权的发明、实用新型必须是具有“新颖性”的技术方案。

1.不属于现有技术

(1)现有技术的含义。判断一项申请专利的发明或实用新型是否具有新颖性，是以“现有技术”为参照，如果一项发明不属于现有技术，它就具备新颖性。何谓现有技术?《法国知识产权法典》L. 611-11条规定:“现有技术状况是指在专利申请日之前通过书面或口头描述、使用或者任何其他手段而为公众所知悉的一切情况”，“未包含在现有技术状况的发明具有新颖性”。我国《专利法》第22条第5款规定:“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”

(2)现有技术的时间界限和地域范围。作为比较对象的“现有技术”，是指“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。从一些国家的立法看，确定现有技术的时间标准主要有两种:一是以申请专利的发明创造完成时间为标准，发明创造完成之前已经公开的技术为现有技术。如美国，判定一项申请专利的发明创造是否具有新颖性，只将申请专利的发明创造与其完成之前的技术作比较。同时，《美国专利法》第101条还规定，在申请日以前一年内公开的任何技术都不影响一份专利申请的新颖性。美国对其主张的解释是:以申请专利的发明创造完成时间为界限，有利于客观地保护先发明人，而特别规定“在申请日以前一年内公开的任何技术都不影响一份专利申请的新颖性”，有利于鼓励发明人尽早将其发明创造申请专利并公诸于众。二是以申请专利的时间(即申请日)为标准，申请日之前已经公开的技术为现有技术。我国《专利法》关于新颖性时间标准的规定与绝大多数欧洲国家相一致，采用“申请日”标准。

认定一项发明创造是否具有新颖性，除应考虑现有技术的时间界限之外，还必须考虑现有技术公开的地域范围。我国现行《专利法》采用绝对新颖性标准，要求申请专利的发明或实用新型不属于“申请日以前在国内外为公众所知的技术。”第一，申请日以前已经存在的技术并非都是现有技术，只有已经公开的技术才构成现有技术。第二，所谓公开是指一项技术已经脱离秘密状态而被公之于众，公开状态只是一种客观事实而不要求每个人实际知道。第三，公开的方式不限，可以是书面公开、使用公开或其他方式公开。第四，这里的“公众”应指非特定的多数人。

(3)与现有技术比对的方法。判断发明或者实用新型是否具有新颖性，应将其与“申请日之前的发明或实用新型”即现有技术比较。专利审查人员必须将该项申请与同申请内容相关或者有关的文献进行对比，实践中称为“对比文献”。专利审查人员进行文献对比时，只能将每一份对比文献作为一个整体单独与被审查对象进行比较即“单独对比”，而不应将几份对比文献组合起来判断该申请是否与现有技术相同，否则，就会得出不合理的结论。以“带橡皮头的铅笔”为例，发明创造人将一小块橡皮装配在铅笔上就是“带橡皮头的铅笔”。假如，“带橡皮头的铅笔”是一项申请专利的发明创造，而在该项申请提出前，“橡皮”和“铅笔”是现有技术。按照单独对比原则，专利审查人员应将“带橡皮头的铅笔”分别与“橡皮”和“铅笔”比较，其结论是该项发明创造具有新颖性。但是，如果将“橡皮”和“铅笔”这两项技术结合起来与“带橡皮头的铅笔”进行比较，该项技术就不具有新颖性。

2.不同于他人在先申请

根据先申请原则和同样的发明创造只能授予一项专利权的规定，要求授予专利权的发明、实用新型必须是“没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。否则，该申请专利的发明或实用新型也不具有新颖性。如在甲的发明或实用新型专利申请被公开之前，乙又提出了相同的专利申请。我国专利法规定，在有相同申请的情况下，采用“先申请原则”将专利权授予先申请人。也就是说，如果申请专利的发明创造，与他人已经在先提出专利申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中的发明创造相同，那么，在后提出专利申请的发明创造即丧失新颖性，不能被授予专利权。学理上将在后提出的专利申请称为“抵触申请”。“抵触申请”出现的主要原因是在先的专利申请未被公布，还没有为公众所知。但为了避免重复授权，只能二者取其一，将专利权授予在先申请人，于是规定“在后提出专利申请的发明创造丧失新颖性”。

(二)创造性

1.创造性的含义

“创造性”是授予发明和实用新型专利的又一重要条件。我国专利法几经修改，对创造性的规定并没有变化。所谓创造性是指申请专利的发明或实用新型与现有技术相比必须具有进步性，一项发明或者实用新型如果只具有新颖性，但与现有技术相比改进很小，没有一定程度的创造性，不能被授予专利权。《专利法》第22条第3款规定:“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”显然，我国专利法对发明与实用新型的创造性要求有所不同。

例如，某申请人研究出一种“自动加温保温瓶”，使保温瓶可以自动将瓶内的水维持在一定的温度范围之内，为使用者提供方便。根据申请人的申请，国家专利局于1987年3月12日授予申请人实用新型专利权。1987年6月25日某单位向专利局复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，其理由是该专利与JP59—85616等5份日本专利文献相比不具备创造性。专利局复审委员会接到该请求后，将副本送达专利权人，要求其在规定期限内做出答复。最后，专利局复审委员会依法确认“自动加温保温瓶”不具有创造性，宣告专利权无效。理由是:将“自动加温保温瓶”与相关文献对比，不同之处只是采用酒精作为恒温器的感温介质，采取陶瓷制作瓶胆。而酒精是一种常用介质，陶瓷胆的盛水容器早已面世，专利权人只是将原来普通的玻璃保温瓶抽真空使用的一种简单材料替换，没有产生突破性的技术效果，也就没有实质性的特点和进步，不具备创造性。

2.创造性的技术要求

(1)对发明的创造性要求。专利法对发明的创造性要求是“突出的实质性特点和显著的进步”。一般认为，“突出的实质性特点”是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说是非显而易见的。显著的进步是指发明与最接近的现有技术相比有长足的进步。实践中，通常认为具有以下特点的发明即具有创造性:第一，开拓性发明。即在国内外科技史上前所未有，其出现导致了一个新技术领域的诞生。这类发明创造的实质性特点十分突出，技术上的进步也十分明显。第二，普通技术人员意想不到的发明。这类发明同申请日前已有的技术相比，出现了“质”或“量”的变化，是所属技术领域的普通技术人员事先无法预测或推想的。第三，发明解决了人们一直渴望解决但始终未能成功的技术难题。第四，发明克服了技术偏见，或者纠正了人们对自然科学规律的错误认识，改变了人们的看法。

(2)对实用新型的创造性要求。专利法要求实用新型有“实质性特点和进步”，低于发明的“突出和显著”。“实质性特点”指实用新型所属领域的普通技术人员，仅靠逻辑思维或一般试验不能得出该技术方案的内容;技术“进步”则是指该技术方案克服了现有技术的某些不足，或者表现了技术发展的某些进展。简言之，实用新型创造性所要求的“实质性特点与进步”，只要求实用新型与现有技术相比，有所区别并有所进步就可以了。

3.创造性的判断

(1)时间标准。判断创造性的时间标准是“申请日”，即判断发明或者实用新型是否具有创造性时，应将其与现有技术比较，但不包括与申请或审查时已有技术进行比较，否则就扩大了现有技术的范围。同时，这里的申请日是法律上的申请日，如果申请人要求优先权，则指优先权日。

(2)人员标准。发明或实用新型表现的是技术方案，一般的普通人缺乏一定的技术基础，无从判断其创造性;而相应领域的专家对创造性的要求又可能高于法律上的要求。因此，比较合理的做法是“以发明创造所属技术领域的普通技术人员作为判断创造性的人员标准”。即专利审查员不应从自己的水平出发，而应从一个既非专家又非一般公众的特定角度(或者称“所属技术领域普通技术人员”的拟制角色)，审查发明或者实用新型的创造性。

4.创造性与新颖性的比较

首先，从逻辑顺序上讲，一般应先判断是否具有新颖性，即判断是否存在一份单独的现有技术公开了该发明或实用新型的整个技术方案，如果答案为否，那么该发明或实用新型就具有新颖性，然后再进一步判断是否具有创造性。一般来说，一项不具备新颖性的发明或者实用新型，不可能具备创造性。

其次，在判断发明或者实用新型是否具有创造性时，允许把相关的几份对比文件组合在一起进行对比判断，不受单独对比的限制。而在判断新颖性时，只能将每一篇对比文献单独与发明或实用新型相比，只要对比文献不具备发明或实用新型的全部特点，发明或实用新型便具有新颖性。

再次，“申请日”是判断新颖性和创造性的时间标准。但一项发明或者实用新型即使具备了新颖性，也不一定就有创造性。因为，判断创造性侧重的是技术特征，而且不受单独对比的限制，比判断新颖性所确定的已有技术范围要宽一些。

最后，判断新颖性较为客观，而判断创造性则有一定的主观性。因为一项发明或者实用新型是否具有“突出的实质性特点和显著的进步”或“实质性特点和进步”，不同水平的人会做出不同判断。正因为如此，为了使对创造性的判断尽可能有一个统一的标准，最大限度地避免主观性带来的弊端，于是建立了一个“参照系”，即所属领域普通技术人员的水平。

5.创造性与独创性的比较

专利法中的创造性要求该发明有“突出的实质性特点和显著的进步”或该实用新型有“实质性特点和进步”，亦即创造性最基本的要求是发明或实用新型与现有技术相比具有“不同性和进步性”，否则，该发明或实用新型不可能被授予专利权。

著作权法对作品要求的独创性，不要求与现有作品具有不同性，只要是独立创作完成的作品，就依法受著作权法的保护。或者说，一部具有独创性的作品，即使与他人作品的内容或形式“相同”，也不影响该作品依法取得著作权。

(三)实用性

1.实用性的含义申请专利的发明或者实用新型必须能在产业中应用，具有实用性，否则就失去了建立专利制度的意义。自从专利制度诞生以来，各国不同时期的专利法均不同程度地要求受专利法保护的对象必须能够在工业上制造或者使用。如法国1968年《专利法》第6条规定，发明必须具有实用性;第11条规定，“只有发明对象能在某一工业领域(包括农业领域)制造或者使用时，该发明才能被认为具有工业实用性”。英国1977年《专利法》第4条也有类似规定。我国《专利法》第22条第1款和第4款规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备实用性;实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

2.实用性的要求

一般来说，对发明、实用新型的实用性要求包括以下几个方面:

(1)具有可实施性。实用性就是应用性，而可实施性则是应用性的基本要求。一项发明或者实用新型是否具有可实施性，关键在于所属领域的技术人员能否通过惯常的试验实现专利申请的内容，并达到专利申请说明书中所说的目的和基本效果，即该发明或者实用新型是否具有产业上制造或使用的可能性。如果一项发明或者实用新型只是提出了某项任务或设想，但缺少实施该发明或者实用新型的具体技术手段，就只能是一种不切实际的空想，不具有可实施性。

(2)具有重复再现性。重复再现性指发明或者实用新型所属技术领域的技术人员，根据申请文件公开的技术内容，能够不依赖任何随机因素，重复实施专利申请的技术内容，并且得到相同的实施结果。如果一项发明或者实用新型的应用必须依赖某一独特的自然条件，或者是依发明或实用新型人本身的技能，便不具有重复再现性，不能在产业上制造或者使用，因而不具有实用性。

(3)具有效益性。效益性是指发明或者实用新型技术实施后，能够产生良好的经济效益、技术效益和社会效益，如提高设备性能、降低生产成本、保护环境或节约能源等。那些明显无效益、脱离社会需求、严重污染环境或浪费能源、损害人体健康的发明创造，对社会不能产生积极效果，没有社会实用性，不能被授予专利。

一般认为，发明或者实用新型如果有下列情形之一的，不具有实用性:一是未完成的发明或实用新型。如果申请人只是有一个构思，或者只是提出了发明创造的任务，而没有说明技术方案的实施，或者只说明了部分技术特征，那么该发明或实用新型属于未完成的发明创造，不具备可实施性，进而不具备实用性。二是利用独特的自然条件完成的技术解决方案。例如，针对特定河段的桥梁设计方案，不会适合任何河段，无法将之重复再现，不具有实用性。三是违背自然规律的技术方案。违背自然规律的发明或实用新型不可能实施，例如永动机违背了能量守衡定律，必然不具备实用性。四是无积极效果的技术方案。在判断实用性时，不能简单地看是否可以制造或使用，还要看该发明或实用新型的制造或使用是否会给社会带来积极影响。如果某一发明或者实用新型的实施会污染环境、损害人体健康，那么其带给社会的是消极影响而不是积极效果，不具有实用性。

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