2008年《专利法》的第三次修改-巨人网络通讯

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2008年《专利法》的第三次修改

《专利法》的第三次修改是在认真总结我国专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上，根据自身的发展需要，从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发而进行的，不仅更全面地保护国内外专利权人的利益，同时也兼顾与公众利益的平衡。这次修改的条文总的来看不多，但始终贯穿着鼓励创新和加强保护的立法精神。主要体现在以下十个方面:

1.明确对遗传资源的保护

为切实防止遗传资源流失，有效遏制窃取遗传基因行为，新《专利法》第5条增加规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。第26条又规定，依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。即要求专利申请人对所依赖的遗传资源必须依法获取、对其来源进行说明，使得遗传资源所有者和专利权人实现专利权益共享。

2.排除重复专利授权

原《专利法》第9条“先申请原则”规定两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。新《专利法》增加规定并作为第9条第1款:同样的发明创造只能授予一个专利权。但是，同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，才可以授予发明专利权。该款确认了“先申请原则”的上位原则“排除重复专利授权原则”，并规定了例外情形。

3.向外申请专利、专利权的转让和许可等限制放宽

(1)删除了向外国申请专利须先申请国内专利的规定。为鼓励向外国申请专利，提高我国国际竞争力，新《专利法》将原《专利法》第20条修改为:“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”并增加规定:“对违反本条第1款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

(2)关于专利权、专利申请权的转让问题，原《专利法》第10条规定:“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。”新《专利法》第10条则规定:“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”相比而言，依照法律、行政法规规定办理手续更为科学合理，强调了程序制约，一切依法办事。

(3)关于专利实施许可方面。原《专利法》强调专利实施许可合同的书面要求，新《专利法》第12条取消了这一要求，理由是:实施许可合同并未发生权利主体的变更，在权利归属不变的情况下，无须过分强调合同形式的严格化。

4.取消外国人申请专利的指定代理

原《专利法》第19条规定在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构。新《专利法》第19条则取消了这一“指定”上的限制，规定“应当委托依法设立的专利代理机构办理”。

5.增加规定共有人的权利行使要求

专利申请权可以共有，专利权也可以通过申请或受让共有。对于共有专利权的行使，原《专利法》没有规定，新《专利法》则规定“约定优先”;没有约定的，共有人可以单独实施或者进行普通许可行为，并应将许可收取的费用在共有人之间分配;其他行使权利的行为应当遵照全体同意规则。

6.明确规定“现有技术”、“现有设计”，提高了专利授权标准

授予专利权的发明或实用新型、外观设计都必须具有新颖性，而对新颖性的判断是以“现有技术”、“现有设计”为比对对象的，原专利法对此没有界定。新《专利法》第22、23条明确规定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”;“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

关于新颖性的要求，原专利法采取“相对新颖性标准”，即中国境外的非出版物公开不会对发明或实用新型、外观设计的新颖性造成影响，一些技术、外观设计在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，只要在国内还没有人公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国被授予专利权，从而导致我国专利质量不高。这不利于激励自主创新，提高专利技术水平。新《专利法》第22条第2款规定:“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”第23条第1款规定:“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”

7.进一步完善外观设计专利申请要求和权利内容

(1)缩小外观设计专利权对象。新《专利法》第24条增加规定，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。

(2)扩大外观设计专利合案申请的范围。原《专利法》第31条规定，用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。新《专利法》第31条增加规定，除原有情形，同一产品两项以上的相似外观设计，也可以作为一件申请提出。

(3)增加规定外观设计专利权人的许诺销售权。原《专利法》第11条对于外观设计专利产品的“许诺销售”没有规定，新《专利法》第11条则规定禁止非法许诺销售外观设计专利产品，使其与发明、实用新型专利权的内容保持一致。

(4)明确外观设计专利权的保护范围。将外观设计专利权的保护范围“以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”修改为“以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。并且简要说明被要求在递交外观设计专利申请时提交”。

(5)增加规定要求外观设计专利权人提交外观设计专利权评价报告义务，减少滥诉。原专利法规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。新《专利法》第61条增加规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

8.进一步完善强制许可制度

(1)进一步细化原《专利法》第48条。新《专利法》第48条规定，有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:①专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

(2)增加药品专利强制许可规定。新《专利法》第50条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

9.加强专利权保护力度

(1)加大专利权行政保护力度。新《专利法》第63条规定，假冒他人专利的罚款数额从违法所得的3倍提高到4倍;没有违法所得的，将罚款数额从5万元提高到20万元。同时，加强专利行政执法，增加对专利主管部门调查处理措施的授权。管理专利工作的部门在查处涉嫌假冒专利的行为时，可以询问有关当事人，查阅、复制与涉嫌违法行为有关的资料，对涉嫌违法行为的场所实施现场检查，对有证据证明是假冒专利的产品可以查封或扣押。

(2)加大专利权司法保护力度。新《专利法》第65条规定了较高的法定赔偿数额，明确了赔偿额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

10.增加“信息公开”制度

新《专利法》第21条第2款增加规定:“国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。

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