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作品的构成要件

文学、艺术和科学作品是多种多样的，但不是所有作品都可以成为著作权法保护的对象，著作权法所保护的作品应当具备以下两个构成要件。

(一)具有独创性或原创性

“独创性”一词，由英美法系国家版权法中的“originality”一词翻译而来，也可译为“原创性”。所谓作品的独创性或原创性，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。这就意味着:第一，作品是由作者独立创作的，而非抄袭的;第二，作品体现了作者的精神劳动和智力判断，而非简单的摹写或材料的汇集。独创性是作品获得著作权法保护的必要条件。

“独创性”不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。独创性和新颖性是不同的，新颖性是指作者的作品与他人作品不同，是就作品的内容而言;而独创性是指作品是作者自己创作的，没有抄袭，是就作品的表达而言。在著作权法中，各种文学、艺术形式不要求一定属于首创。表达同一思想或情感的文学、艺术作品，往往大量、反复出现，著作权法不要求表达形式必须新颖，只要作品属于法定的、可享有著作权的类型且由权利主张者创作完成，就具有独创性。因此，由不同作者就同一题材创作的作品，如作品的表达系独立完成并且具有创作性，应当认定各自享有著作权。

(二)具有可复制性

根据我国《著作权法实施条例》第2条的定义，作品应当能以某种有形形式复制。所谓“有形形式”，是指书写、印刷、照相、录音、录像、雕塑、雕刻、建筑、绘画、制图等形式。例如，某人即兴表演新的杂技艺术或者演讲，这些作品完全可以通过录音、录像等有形形式进行固定、复制。该条明确指出作品必须具有可复制性，但没有强调是否必须以某种物质形式固定下来。对此，各国或地区的规定不尽相同。《美国版权法》第10条规定:“作品必须以现在已知或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接或借助机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品。”《英国版权法》第49条和《澳大利亚著作权法》第22条也是类似规定。所以，口述作品、冰雕作品等短暂存在的作品，如果不能固定下来，则不受著作权法的保护。大陆法系国家将作品看做作者人格的延伸，作品一旦产生就自然产生著作权，因而作品无论是否固定，均受著作权法的保护。①《伯尔尼公约》第2条第2款对此采折中态度:“成员国得以国内法规定普遍或特定之著作物，除非固定于具体形态，否则不受保护。”

我国不以作品具有某种有形形式作为取得保护的条件，所以《著作权法》将某些不具备固定形式的作品如口述作品和杂技作品也规定在作品之列。这些作品创作完成时即受到著作权法保护，可以防止第三人未经许可复制该作品。

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